ПОСТАНОВА 
Іменем України

23 січня 2020 року                                         м. Кропивницький

справа № 2-5232/09
провадження № 22-ц/4809/165/20 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді: Черненка В.В.
        суддів: Авраменко Т.М., Суровицької Л.В.
        секретар Гончар В.В.

учасники справи:
представник ОСОБА_1 - адвокат Платонова М.А. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький цивільну справу за апеляційною скаргою  адвоката Платонової Марини Анатоліївни, яка представляє інтереси ОСОБА_1 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 жовтня 2019 року, суддя Панфілова А.В., у справі за скаргою  ОСОБА_1 на дії державних виконавців Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області Касьянової Юлії Василівни та ОСОБА_2 , скасування постанов,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся у суд із скаргою на - дії державних виконавців Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області Касьянової Юлії Василівни та ОСОБА_2 та скасування постанов.
На обґрунтування скарги зазначив, що постановою державного виконавця Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції Касьяновою Юлією Василівною, 05.03.2010 року відкрито виконавче провадження №18305970 на підставі виконавчого листа №2-5232, виданого 10.02.2010 року Кіровським районним судом про стягнення з ОСОБА_1 на користь осіб, установ, яким буде передана дитина аліментів.
Однак дану постанову заявник не отримав до теперішнього часу і вважає дану постанову незаконною та такою, що винесена в порушення вимог законодавства з наступних підстав.

24.05.2019 року під час зупинки працівниками Управління патрульної поліції в м. Кропивницький Регіонального сервісного центру МВС Кіровоградської області дізнався про те, що з 05.03.2010 року відкрито виконавче провадження №18305970.
Від працівників Управління патрульної поліції в м. Кропивницький Регіонального сервісного центру МВС Кіровоградської області заявник також дізнався про те, що 27.02.2019 року Державним виконавцем Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальським Д.С. ухвалено постанову про тимчасове його обмеження у праві керування транспортними засобами, з огляду на те, що у ОСОБА_1 (заявника) утворилась заборгованість зі сплати аліментів. 
Зазначається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку примусового стягнення заборгованості зі сплати аліментів» від 07.12.2017 року (далі Закон №2234-VIII) введені обмеження прав фізичної особи, зокрема у праві керування транспортними засобами, підставою для застосування яких є наявність заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, ці обмеження можуть застосовуватись, якщо вказана заборгованість виникла тільки після 06.02.2018 року (тобто після набрання Законом чинності).
У вищевказаній постанові державного виконавця про встановлення тимчасового обмеження від 27.02.2018 року вказано, що заборгованість за аліментами у ОСОБА_1 виникла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку примусового стягнення заборгованості зі сплати аліментів» від 07.12.2007 року.
Вважає, що державний виконавець при винесенні зазначеної постанови не врахував конституційний принцип дії закону в часі, застосував закон, яким встановлена відповідальність, до правовідносин, які виникли до набрання чинності цим законом, що є незаконним. Крім того, робота заявника водієм, пов`язана з керуванням транспортними засобами і є джерелом його існування та заробітку і в свою чергу дає можливість для сплати аліментів.
29.05.2019 року заявник звернувся до Державного виконавця з метою ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження де було встановлено, що державним виконавцем Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальським Д.С. 27.02.2018 винесено постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю.
Заявник зазначив, що дані постанови від 27.02.2018 року винесені в порушення вимог ЗУ «Про виконавче провадження» та без отримання заявником постанови про відкриття виконавчого провадження.
Просив суд визнати бездіяльність державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницького Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Касьянової Юлії Василівни в частині не направлення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2010 за № 18305970.
Визнати бездіяльність державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича в частині не направлення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2010 за № 18305970. 
Визнати дії державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича незаконними та протиправними в частині винесення постанови про тимчасове обмеження у праві керування транспортними засобами від 24.05.2019 року у виконавчому провадженні № 18305970, оскільки винесена в порушення Закону та передчасно.
Скасувати постанову від 24.05.2019 державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича про тимчасове обмеження у праві керування транспортними засобами у виконавчому провадженні № 18305970.
Визнати дії державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича незаконними та протиправними в частині винесення 27.02.2018 постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України у виконавчому провадженні № 18305970.
Скасувати постанову від 27.02.2018 державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України у виконавчому провадженні № 18305970.
Визнати дії державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича незаконними та протиправними в частині винесення 27.02.2018 постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання у виконавчому провадженні № 18305970. 
Скасувати постанову від 27.02.2018 державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання у виконавчому провадженні № 18305970. 
Визнати дії державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича незаконними та протиправними в частині винесення 27.02.2018 постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною, мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю у виконавчому провадженні № 18305970. 
Скасувати постанову від 27.02.2018 державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю у виконавчому провадженні № 18305970.
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 жовтня 2019 року у задоволенні скарги відмовлено.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду першої інстанції у зв`язку з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Зазначається, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що згідно статті 28 ЗУ «Про виконавче провадження» перед тим, як застосувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Постанова про відкриття виконавчого провадження № 18305970 від 05.03.2010 в порушення зазначених вимог не направлена та не вручена до теперішнього часу заявнику. Крім того, обмеження можуть застосовуватися у разі сукупного розміру, який перевищує суму відповідних платежів за шість місяців та якщо вказана заборгованість виникла тільки після 06.02.2018 (після набрання Законом чинності). Однак, у постановах державного виконавця вказано, що заборгованість за аліментами у ОСОБА_1 виникла до набрання чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку примусового стягнення заборгованості зі сплати аліментів» від 07.12.2007.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 11.12.2019 по справі відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 26.12.2019 справу призначено до розгляду.
До суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу не надано.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно статті 367 ЦПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає  залишенню без задоволення з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції встановив, що постановою державного виконавця Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції Касьяновою Юлією Василівною, 05.03.2010 року відкрито виконавче провадження №18305970 на підставі виконавчого листа №2-5232, виданого 10.02.2010 року Кіровським районним судом про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на користь осіб, установ кому буде передано дитину.
24.05.2019 року під час зупинки працівниками Управління патрульної поліції в Кіровоградській області скаржник дізнався про те, що державним виконавцем винесено постанову та встановленні тимчасові обмеження боржника у праві керування транспортними засобами.
Суд першої інстанції зазначив, що з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що рішенням суду від 22.12.2009 року,  ОСОБА_1  позбавлений батьківських прав відносно дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , стягнуто з  ОСОБА_1 аліменти на користь тих осіб чи установ, яким буде передана дитина під опіку, опіка над дитиною передана ОСОБА_4 згідно рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 28.07.2008 року. Виконавче провадження відкрито 05.03.2010 року. Заборгованість станом на 30.06.19 року складає 101521,78 грн.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку примусового стягнення заборгованості зі сплати аліментів» від 07.12.2017 року (далі Закон №2234-VIII) введені обмеження прав фізичної особи, зокрема у праві керування транспортними засобами, підставою для застосування яких є наявність заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, ці обмеження можуть застосовуватись, якщо вказана заборгованість виникла після 06.02.2018 року (тобто після набрання Законом чинності).
Суд першої інстанції дійшов висновку, що державний виконавець при винесенні зазначеної постанови жодним чином не порушив конституційного принципу дії закону в часі, оскільки жодної сплати аліментів боржником проведено не було з 2010 року.
Суд врахував також той факт, що саме на боржника покладається обов`язок повідомляти державного виконавця про місце своєї роботи , подати декларацію про доходи, а оскільки з матеріалами виконавчого провадження боржник ознайомився 29.05.2019 року, вказав адресу проживання, яка вказана у виконавчому документі, на яку відправляються всі постанови та повідомлення, по облікам УДМС в Кіровоградській області боржник не зареєстрований ( а.с. 117), на час розгляду справи заборгованість навіть частково не погашена.
Крім того, відповідно даних ДЗ відносно боржника розглянуто матеріали за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та винесена постанова, яка направлена керівнику Кіровоградської місцевої прокуратури для вирішення питання про порушення кримінальної справи. 
Суд першої інстанції встановив, що 27.02.2018 відносно ОСОБА_1 державним виконавцем встановлено тимчасові обмеження. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що боржник з 2009 року не виконуючи свої обов`язки щодо утримання дитини, яка вже з 2008 року знаходиться під опікою, не сплативши жодного разу аліменти, намагається уникнути відповідальності шляхом оскарження дій державних виконавців через оскарження постанов про відкриття провадження за 2010 рік та постанов про накладення тимчасових заборон у керуванні транспортними засобами та забороні виїзду за кордон.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що дії державного виконавця щодо виконання судового рішення про стягнення аліментів на користь дитини, позбавленої батьківського піклування такими, що відповідають чинному законодавству, а скаргу такою, що направлена на уникнення обов`язку щодо сплати аліментів на виконання рішення суду.
Справа розглядалась судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.
Згідно ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом.
Доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.
З матеріалів справи вбачається, що представник ОСОБА_1 просила визнати бездіяльність: державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницького Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Касьянової Юлії Василівни в частині не направлення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2010 за № 18305970 та державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Брандальського Дмитра Сергійовича в частині не направлення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2010 за № 18305970 зазначаючи при цьому, що  ОСОБА_1   вважає, що постанова про відкриття  виконавчого провадження №18305970 від 05.03.2010 року  в порушення вимог статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на теперішній час) копія постанови про відкриття  виконавчого провадження не направлена та не вручена до теперішнього часу, тобто ОСОБА_1   належним чином не повідомлений про відкриття виконавчого провадження. 
Згідно статтті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 19 Закону №606-XIV(в редакції чинній на момент винесення вказаної постанови) державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документу, зазначеного в статті 17 цього Закону: за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення; за заявою прокурора у випадках представництва інтересів громадянина або держави в суді; у разі якщо виконавчий лист надійшов від суду на підставі ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду в порядку, встановленому законом; в інших передбачених законом випадках.
Частинами 1 та 2 статті 25 Закону №606-XIV (в редакції чинній на момент винесення вказаної постанови) регламентовано, що державний виконавець зобов`язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред`явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред`явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону України №606-XIV (в редакції чинній на момент винесення вказаної постанови)  копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, що державний виконавець зобов`язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. 
З матеріалів справи вбачається, що  ОСОБА_1    рішенням суду від 22.12.2009 року, позбавлений батьківських прав відносно дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та стягнуто аліменти на користь тих осіб чи установ, яким буде передана дитина під опіку.
Опіка над дитиною передана ОСОБА_4 згідно рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 28.07.2008 року.
Постанова про відкриття виконавчого провадження  від 05.03.2010 р  відкрита на підставі  виконавчого листа №2-5232 виданого 10.02.2010 року  про стягнення з   ОСОБА_1   на користь осіб, установ аліментів  направлена на адресу   м. Кіровоград вулиця Шахтарська 88. У виконавчому листі №2-5232 виданого 10.02.2010 року, адреса ОСОБА_1 зазначена: АДРЕСА_1 .
Встановлені обставини свідчать, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2010р направлена державним виконавцем на адресу боржника відповідно до діючого законодавства, статті 31 Закону України №606-XIV (в редакції чинній на момент винесення вказаної постанови) .
Заявником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження, що за період з 05.03.2010, дати відкриття виконавчого провадження і до часу зупинки працівниками Управління патрульної поліції у м. Кропивницький Регіонального сервісного центру МВС Кіровоградської області Трубілко О. А. 24.05.2019 року йому було невідомо про те , що він є платником аліментів і на підставі виконавчого листа відкрите виконавче провадження.
Посилання в апеляційній скарзі на статтю 28 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на теперішній час) є необґрунтованим, оскільки відповідно до діючого законодавства застосовується норма матеріального права, яка діяла на момент вчинення процесуальної дії станом на 05.03.2010р. 
Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги в частині оскарження судового рішення суду першої інстанції яким відмовлено у скасуванні постанов державного виконавця від 27.02.2018 про обмеження у праві керування транспортними засобами, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку примусового стягнення заборгованості зі сплати аліментів» від 07.12.2017 року (далі Закон №2234-VIII) введені обмеження прав фізичної особи, зокрема у праві керування транспортними засобами, підставою для застосування яких є наявність заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, ці обмеження можуть застосовуватись, якщо вказана заборгованість виникла тільки після 06.02.2018 року (тобто після набрання Законом чинності).
Відповідно до ч. 9 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку примусового стягнення заборгованості зі сплати аліментів» від 7 грудня 2017 року, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: 1) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 2) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 3) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолодною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 4) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі. 
З матеріалів справи вбачається, що на час встановлення тимчасових обмежень за ОСОБА_1 рахувалась заборгованість по аліментам, сукупний розмір якої згідно розрахунку від 16.02.2018 року за період з 26.08.2009 по 01.02.2018 р перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, відповідно у державного виконавця були підстави для встановлення тимчасових обмежень 
Відповідно до частини 10 статті 71  зазначеного Закону тимчасове обмеження боржника у праві керувати транспортними засобами не може бути застосовано в разі:  якщо встановлення такого обмеження позбавляє боржника основного законного джерела засобів для існування. 
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження , що тимчасове обмеження боржника у праві керувати транспортними засобами позбавило боржника основного законного джерела засобів для існування.
Приймаючи до уваги встановлені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки не підтверджуються належними та допустимими доказами та суперечать фактичним обставинам справи та вимогам закону. 
Підстави для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції відсутні.
Апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, ухвала суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України залишається без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,                              

ПОСТАНОВИВ:

   Апеляційну скаргу адвоката Платонової Марини Анатоліївни, яка представляє інтереси ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 жовтня 2019 року, залишити без змін.
Текст постанови складено 27.01.2020 року.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках передбачених ст..389 ЦПК України.

Головуючий: 

Судді: