ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/1750/19
Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді:  Верхогляд Т.А. (доповідач)                                                               суддів: Коваль Л.А., Паруснікова Ю.Б.,
секретар судового засідання: Колесник Д.А.
представники сторін:
від позивача: Непочатих Вікторія Володимирівна, договір про надання правових послуг №000003008/18/01  від 30.08.2018 року,  адвокат;
від відповідача: Семикіна Лариса Вікторівна, ордер серії ДП №1460/000039  від 13.01.2020 року,  адвокат;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс" на рішення господарського суду Дніпропетровської  області від 12.11.2019 року   (повний текст рішення складено 22.11.2019 року)  у справі  № 904/1750/19 (суддя Новікова Р.Г.)
за позовом Товариства  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс", м. Дніпро 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова інвестиційна компанія "Енерго-Інвест", м. Дніпро 
про стягнення заборгованості у розмірі 372 150 грн.00 коп., пені у розмірі 96 574грн.40 коп., 3% річних у розмірі 37 800 грн.16 коп.,-

ВСТАНОВИВ:

          Рішенням  господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 року  у справі  № 904/1750/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова інвестиційна компанія "Енерго-Інвест" про стягнення заборгованості у розмірі 372 150 грн.00 коп., пені у розмірі 96 574 грн.40 коп., 3% річних у розмірі 37 800 грн.16 коп.
          Рішення мотивовано наступними обставинами:
- на момент вирішення спору судом договір між Товариством  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промислова інвестиційна компанія "Енерго-Інвест" про надання вагонів в оренду №21/06-16/01 від 21.06.2016 року є чинним, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що сторони відповідно до п.9.1 договору мали намір припинити його дію;
- на виконання умов договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Промислова інвестиційна компанія "Енерго-Інвест передало, а Товариство  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс" прийняло в оренду залізничні вагони в кількості 15 штук;
- позивачем, відповідно до платіжних доручень №297 від 24.06.2016 року та №419 від 20.10.2016 року, сплачені в межах дії договору про надання вагонів в оренду №21/06-16/01 від 21.06.2016 року, грошові кошти у якості попередньої оплати;
- внаслідок повернення вагонів з оренди залишилась невикористаною сума попередньої оплати у розмірі 702 150 грн., яка була сплачена позивачем відповідно до платіжних доручень №297 від 24.06.2016 року та №419 від 20.10.2016 року;
- згідно платіжних доручень №3681 від 06.10.2017 року, №2584 від 13.10.2017 року, №3716 від 23.10.2017 року, №2712 від 01.11.2017 року, №2732 від 03.11.2017 року, №3798 від 28.11.2017 року відповідач частково повернув позивачу невикористану суму попередньої оплати у розмірі 330 000 грн., при цьому, залишилась неповернутою сума попередньої оплати у розмірі 372 150 грн.00 коп.;
- в договорі про надання вагонів в оренду №21/06-16/01 від 21.06.2016 року відсутні положення, які регулюються порядок повернення орендарю суми попередньої оплати, сплаченої на виконання договору, таким чином, в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують виникнення у Товариства  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс" права вимоги від відповідача грошових коштів у розмірі 372 150 грн.00 коп. та виникнення у Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова інвестиційна компанія "Енерго-Інвест" обов`язку повернути позивачу вказані грошові кошти.
          Суд зазначив, що оскільки договір є чинним, відсутні підстави для застосування до правовідносин сторін положень ч. 1 ст.1212 Цивільного кодексу України і стягнення невикористаної відповідачем попередньої оплати.
          Враховуючи відмову у задоволенні позовних про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 372 150 грн.00 коп., суд відмовив і  в задоволенні  вимог про стягнення пені у розмірі 96 574 грн.40 коп., 3% річних у розмірі 37 800 грн.16 коп.
          Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс" подало апеляційну скаргу.
          В апеляційній скарзі зазначає, що:
- на виконання умов укладеного сторонами договору відповідач передав позивачу в оренду не 30, а лише 15 вагонів, а починаючи з 10.11.2016 року по 25.11.2016 року почав виводити з оренди вагони;
- в подальшому відповідач не зміг передати позивачу вагони, які є предметом оренди, у зв`язку з чим у відповідача виникло зобов`язання з повернення грошових коштів;
- в період з 13.07.2016 року по 25.11.2016 року загальна сума орендної плати, яка підлягала списанню з суми попередньої оплати складала 347 790 грн., що підтверджують підписані з обох сторін Акти наданих послуг за відповідний період;
- таким чином, станом на 25.11.2016 року за відповідачем залишилась невикористана сума попередньої оплати в рахунок орендних платежів у розмірі 702 150,00 грн. та підлягала поверненню одразу після передачі вагонів із оренди;
- позивачем на електронну адресу відповідача 21.12.2016 року було направлено лист №97 від 21.12.2016 року про повернення коштів, які залишились як передплата у розмірі 702 150 грн., проте відповідачем було сплачена вказана сума лише частково;
- суд першої інстанції  не врахував, що 330 000,00 грн. відповідач вже повернув позивачеві, дійшов безпідставного висновку, що зобов`язання відповідача з повернення попередньої оплати відсутнє.
          Апелянт просить суд скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 року в частині нарахування пені та 3% річних та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "ЛВСТ" в частині стягнення заборгованості з ТОВ "ПІК  "Енерго-Інвест"  у розмірі 372 150, 00 грн.
                  У відзиві на апеляційну скаргу відповідач поділяє висновки оскаржуваного рішення, доводи апелянта спростовує та просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення.
                Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення слід скасувати, позовні вимоги задовольнити частково з наступних підстав:   
          З матеріалів справи вбачається,  сторонами не заперечується наступне:
          21.06.2016 року між Товариством  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс" (далі - позивач, орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промислова інвестиційна компанія "Енерго-Інвест" (далі - відповідач, орендодавець) підписаний договір про надання вагонів в оренду №21/06-16/01 (далі - договір) (том 1 а.с.11-17). 
          За умовами вказаного договору орендодавець передає, а орендар приймає в оренду рухомий склад залізничні вагони, придатні в технічному та комерційному стані для перевезення вантажу (далі - вагони), які належать орендодавцю на праві власності чи іншому законному праві (пункт 1.2 договору).
          На виконання умов договору відповідач передав, а позивач прийняв в оренду залізничні вагони у кількості 15 штук, що підтверджується  актами приймання-передачі №1 від 13.07.2016 року, №2 від 13.07.2016 року, №3 від 17.07.2016 року, №4 від 19.07.2016 року, №5 від 22.07.2016 року, №6 від 28.07.2016 року, №7 від 01.08.2016 року, №8 від 03.08.2016 року, №9 від 13.08.2016 року, №10 від 05.10.2016 року, №11 від 03.11.2016 року та №12 від 09.11.2016 року (том 1 а.с.23-35).
          Додатковою угодою №1 від 21.06.2016 року сторонами  встановлена вартість одного вагону на добу в розмірі 270 грн. з ПДВ, також зазначено, що ця ставка дійсна в період з 21.06.2016 року по 30.09.2016 року. Даною додатковою угодою передбачено обов`язок орендатора перерахувати за договором попередню оплату в розмірі 450 000 грн.(том 1 а.с.18).
          Додатковою угодою №2 від 30.09.2016 року встановлена вартість одного вагону на добу в розмірі 270 грн. з ПДВ, також зазначено, що ця ставка дійсна в період з 01.10.2016 року по 30.11.2016 року. Даною додатковою угодою передбачено обов`язок орендатора перерахувати за договором попередню оплату в розмірі 450 000 грн. (том 1 а.с.19).
          Додатковою угодою №3 від 18.10.2016 року встановлена вартість одного вагону на добу в розмірі 330 грн. з ПДВ та зазначено, що ця ставка дійсна в період з 18.10.2016 року по 31.12.2016 року. Даною додатковою угодою передбачено обов`язок орендатора перерахувати за договором попередню оплату в розмірі 600 000 грн.(том 1 а.с.21).
          Відповідно до платіжних доручень №297 від 24.06.2016 року та №419 від 20.10.2016 року позивач перерахував відповідачу грошові кошти у розмірі 450 000 грн. та 599 940 грн. відповідно. Вказані грошові кошти перераховані в якості авансу за договором про надання вагонів в оренду №21/06-16/01 від 21.06.2016 року.(том 1 а.с.41-42).
          В період з 13.07.2016 року по 25.11.2016 року загальна сума орендної плати, яка підлягала списанню з суми попередньої оплати складала 347 790 грн., що підтверджують підписані з обох сторін акти наданих послуг №1 від 31.07.2016 року, №2 від 31.08.2016 року, №3 від 30.09.2016 року, №4 від 31.10.2016 року та №5 від 31.11.2016 року.
          Відповідно до актів прийому - здачі з оренди №1 від 10.11.2016 року, №2 від 13.11.2016 року, №3 від 17.11.2016 року, №4 від 18.11.2016 року, та №5 від 25.11.2016 року, позивач повернув, а відповідач прийняв орендовані вагони (том 1 а.с.36-40).
          Як встановлено колегією суддів, за змістом вказаних актів позивач повернув відповідачу всі 15 орендованих вагонів, оскільки згідно договору передані були вагони з відповідним номером та вони ж і були повернуті відповідачу.
                 Отже, фактично, вагони, які б могли бути передані позивачу в період дії договору в оренду, відсутні. 
                 Між тим, з наданих позивачем доказів - картотечних даних Укрзалізниці (том 1 а.с.143-150) вбачається виведення вагонів відповідачем з оренди.
                До такого висновку колегія суддів дійшла шляхом порівняння номерів вагонів, які були предметом оренди та даних про нових власників цих номерних вагонів, які передані відповідачем після підписання актів прийому - здачі з оренди.
                Тому, зазначаючи, що договір є чинним, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що сторони відповідно до п.9.1 договору мали намір припинити його дію, суд не встановив, чи можливе подальше виконання сторонами умов договору.
               Також суд першої інстанції при вирішенні спору не врахував, що відповідно до платіжних доручень №3681 від 06.10.2017 року, №2584 від 13.10.2017 року, №3716 від 23.10.2017року, №2712 від 01.11.2017 року, №2732 від 03.11.2017 року, №3798 від 28.11.2017 року відповідач частково повернув позивачу невикористану суму попередньої оплати у розмірі 330 000 грн. (том 1 а.с. 43-48). При цьому, залишилась неповернутою сума попередньої оплати у розмірі 372 150 грн.00 коп., що і є предметом спору.
          Відповідно до ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
          Згідно ч.3 ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
          За встановлених обставин, за відсутності предмету договору та доказів того, що зазначені в договорі та повернуті позивачем вагони виведені відповідачем з оренди, колегія суддів дійшла висновку про те, що у відповідача є підстави для повернення невикористаної передоплати.
          При цьому, також слід звернути увагу на те, що предмет оренди повернуто відповідачу у листопаді 2016 року. Невикористана сума попередньої оплати повернута відповідачем частково в жовтні-листопаді 2017 року. Позовні вимоги заявлено позивачем в квітні 2019 року. Отже, протягом значного періоду часу - більше двох років відповідач утримує грошові кошти, належні позивачу.
          Колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що оскільки відповідачем були здійснені дії щодо часткової сплати грошових коштів, вони змінили правову природу перерахованих сум - зі статусу "попередньої оплати" на статус "заборгованість".
          Відповідно до ст. 264 Цивільного кодексу України та до п. 4.4.1 Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" від 29.05.2013 року № 10, до дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, з урахуванням конкретних обставин справи, можуть належати: визнання пред`явленної претензії; зміна договору, з якого вбачається, що боржник визнає існування боргу, а також прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника та кредитора акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора про гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій.
          Аналогічний правовий висновок викладено постанові Верховного Суду            у справі №911/3685/17.      
          Відповідно до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
          Відповідно до ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час, боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги.
          Проте, як вказав суд, матеріали справи не містять доказів направлення відповідачу відповідної вимоги та на думку суду лист, який був направлений на електрону адресу відповідача, є не належним доказом у справі, адже був направлений не у відповідності до умов договору, незважаючи на той факт, що фактичні дії відповідача підтверджують отримання вказаної вимоги.
          Відповідно до вимог ст. 236 Господарсько процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
          Тож, відповідно до позиції Верховного Суду України, яка викладена в постанові  від 28.11.2011 року № 3-127гс11, та яка в силу Господарського процесуального кодексу України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, зроблено наступний висновок:
          "…Зі змісту ч.2 ст.693 ЦК України вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати.
          Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця.
          Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
          Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі позову (вказану правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 910/5444/17).
          Обмеження заявників у праві на судовий захист шляхом відмови у задоволенні позову за відсутності доказів попереднього їх звернення до продавця з вимогами, оформленими в інший спосіб, ніж позов (відмінними від нього), фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту, суперечити положенням частини другої статті 124 Конституції України та позиції Конституційного Суду України в рішенні від 09.07.2002 р. № 15- рп/2002 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів), згідно з якою вирішення правових спорів у межах досудових процедур є правом, а не обов`язком особи, яка потребує такого захисту (вказану правову позицію викладено в постанові Верховного Суду України від 28.11.2011 у справі№ 3-127гс11)… ".
          Згідно до ч. 1 ст. 8 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини не врегулюванні цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).
          Отже, своїми діями відповідач визнав обов`язок повернення грошових коштів. 
          Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
          Відповідно до 191 Господарського процесуального кодексу України, позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.
          Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.
          Як вбачається із відзиву відповідача на позов, останнім заперечувались вимоги в частині нарахування пені та 3% річних (том 1 а.с.105).
             Судом першої інстанції ці обставини не були враховані.
          Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція), була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.97) є частиною національного законодавства.
          Згідно ч. 1 ст.6 Конвенції  кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
          Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення порушує  право позивача  на справедливий судовий розгляд, захист прав та інтересів судом (ст. 55 Конституції України, ч. 1, 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
          Відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України якщо суд не з`ясував обставин, що мають значення для справи; якщо не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; якщо висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи; порушено норми процесуального права або неправильно застосовано судом норми матеріального права - це є підставою для скасування рішення суду.
          За встановлених колегією суддів обставин рішення підлягає скасуванню.
          Не використана відповідно до договору сума попередньої оплати у розмірі 372 150 грн.00 коп., про що просив апелянт, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
          Вимоги щодо стягнення пені та 3% річних обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки підстави для їх задоволення відсутні.      
          Оскільки апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, позов також слід задовольнити частково, то з відповідача на користь позивача  слід стягнути судові витрати  відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України: за розгляд  позову  в сумі 7 769,99грн, за розгляд апеляційної скарги в сумі 11 655,00 грн, всього 19 425,00грн.
             Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
                   
          Апеляційну скаргу задовольнити частково.
          Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 року у справі № 904/1750/19 скасувати.
          Прийняти нове рішення.
          Позовні вимоги задовольнити частково.
                  Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова інвестиційна компанія "Енерго-Інвест", м. Дніпро на користь Товариства  з обмеженою відповідальністю "ЛВС Транс", м. Дніпро  суму попередньої оплати 372 150 грн.00 коп. та судовий збір 19 425,00грн. 
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Підписано в повному обсязі 29.01.2020 року.

          Головуючий суддя                                                       Т.А. Верхогляд   

          Суддя                                                                              Л.А. Коваль

         Суддя                                                                              Ю.Б. Парусніков