Постанова
Іменем України
 
11 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 274/2956/17
провадження № 51-4204км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за  № 12017060050001109, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2019 року  ОСОБА_7  визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено  ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 20 травня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,  ОСОБА_7 , визнаний винуватим у тому, що в невстановлений час, у невстановленому місці, невстановленим способом незаконно придбав наркотичний засіб – макову солому, яку зберігав при собі в сумці. 10 липня 2017 року, в період часу з 11 год 45 хв. по 12 год 15 хв., працівниками поліції неподалік будинку № 5 по вул. Залізничній в м. Бердичеві Житомирської області у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено наркотичний засіб – макову солому загальною масою 1215,61 г, яку останній незаконно повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить рішення судів першої та апеляційної інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник вбачає в тому, що суди  неправильно кваліфікували дії  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, визнавши наявність у його діях кваліфікуючої ознаки «повторність», чим було порушено принцип презумпції невинуватості. Також посилається на те, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту постанову від 11 липня 2017 року про призначення судової експертизи, а тому висновок експерта №2/637 від 21 липня 2017 року слід визнати недопустимим доказом.
Позиції учасників судового провадження

Прокурор вважав за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Від захисника ОСОБА_6  надійшло клопотання про здійснення касаційного розгляду за її відсутності в порядку письмового провадження, відповідно до вимог ст. 435 КПК України.
Засуджений ОСОБА_7 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції вважає, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
З будь-яких інших підстав, зокрема через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржених судових рішень, а при здійсненні касаційного перегляду виходить з обставин, установлених судами нижчого рівня, а тому доводи касаційної скарги в цій частині не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про істотне порушення судами вимог кримінального процесуального закону в частині невідкриття стороною обвинувачення стороні захисту постанови від 11 липня 2017 року про призначення судової експертизи та відповідно визнання недопустимим доказом висновку експерта №2/637 від 21 липня 2017 року, то суд касаційної інстанції вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, стороні обвинувачення стало відомо, що слідчий помилково долучив до матеріалів кримінального провадження постанову про призначення експертизи, яка не стосується вказаного кримінального провадження, томупрокурором під час судового розгляду було заявлено клопотання про долучення до справи постанови про призначення експертизи від 11 липня 2017 року.
В судовому засіданні 05 лютого 2019 року, оголосивши вищевказану постанову, суд прийняв рішення про задоволення клопотання та долучив її до справи, що свідчить про відкриття в судовому засіданні стороні захисту постанови про призначення експертизи від 11 липня 2017 року. Вказане підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо визнання допустимим доказом – висновку експертизи №2/637 від 21 липня 2017 року, яка була проведена на підставі постанови про призначення експертизи від 11 липня 2017 року.
Разом з тим, доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, є обґрунтованими.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Частиною 2 статті 309 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.
З оскаржених судових рішень слідує, що ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочини передбачені статтями 307, 317 КК України, предметом якого були наркотичні засоби у великих розмірах.
Крім того, було встановлено, що на час ухвалення оскаржуваного вироку на розгляді в Бердичівському міськрайонному суді Житомирської області знаходяться обвинувальні акти стосовно ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК Україниособа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. 
З огляду на правові норми щодо презумпції невинуватості, за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, в тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, а є лише версією органів досудового розслідування, яку вони доводять на підставі обов`язку доказування відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України.
Крім того, колегія суддів вважає, що посилання апеляційного суду на п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2007 року, відповідно до положень якого «для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин», у цьому випадку є безпідставними, адже така правова оцінка діяння є можливою тільки за умови, коли всі епізоди злочинної діяльності є предметом одного судового розгляду, оскільки за таких умов суд безпосередньо досліджує докази та у вироку робить висновок про доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
Таким чином, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях  ОСОБА_7 кваліфікуючих ознак: вчинення злочину повторно та особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307, 317 КК України, є помилковим, оскільки на даний час відсутній обвинувальний вирок суду, яким би  ОСОБА_7  було визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 307, 309, 317 КК України, а тому вказані кваліфікуючі ознаки підлягають виключенню із мотивувальних частин судових рішень.
Виключення з судових рішень щодо  ОСОБА_7  вищезазначених кваліфікуючих ознак не впливає на правильність застосування норми кримінального закону, якою передбачена відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, та покарання, яке призначене з урахуванням передбачених ст. ст. 50, 65, 75 КК України обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду цього провадження, а саме: тяжкості вчиненого злочину, даних про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину,та щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання.
З урахуванням викладеного, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України необхідно змінити судові рішення щодо  ОСОБА_7  та задовольнити частково касаційну скаргу захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7  задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 травня 2019 року щодо  ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальнихчастин судових рішень кваліфікуючі ознаки: вчинення злочину повторно та особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307, 317 КК України.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                          ОСОБА_3