ПОСТАНОВА
Іменем України

11 грудня 2019 року 
Київ
справа №802/764/17-а
адміністративне провадження №К/9901/33859/18
з
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого – Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 року (головуючий суддя Мультян М.Б.) та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року (головуючий суддя Драчук Т.О., судді Полотнянко Ю.П., Загороднюк А.Г.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності щодо не надіслання безпосередньо до кадрового органу посадової особи, яка наділена правом на його звільнення з військової служби, документів згідно з рапортом від 29 березня 2017 року,-зобов`язання підготувати та надіслати безпосередньо до кадрового органу посадової особи, яка наділена правом на його звільнення з військової служби, документи згідно з рапортом від 29 березня 2017 року про звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби за пунктом "б" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" – за станом здоров`я.
2. Позов обґрунтував тим, що командир військової частини після отримання його рапорту про звільнення з військової служби за станом здоров?я мав надіслати цей рапорт до кадрового органу посадової особи, яка наділена правом на його звільнення з військової служби, тобто до Командувача Західного оперативно-територіального об?єднання Національної гвардії України. Однак відповідач такі дії не вчинив, чим допустив протиправну бездіяльність.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 року у задоволенні позову відмовлено з тих мотивів, що військовослужбовці, які визнані обмежено придатними до військової служби, в особливий період продовжують проходити військову службу, тому командир військової частини правомірно відповів позивачу про відсутність підстав для його звільнення. 
4. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року скасовано постанову суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову. Не погодившись із мотивацією окружного суду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на те, що зазначена в рапорті позивача підстава звільнення не належить до жодної з підстав, передбачених у пункті 1 частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, які підлягають застосуванню в особливий період, а отже, не є підставою для звільнення в розумінні пункту 17.10.2 Методичних рекомендацій з питань виконання в Національній гвардії України Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджених наказом командувача Національної гвардії України від 02.11.2015 № 626 (далі – Методичні рекомендації). Наведене унеможливило вчинення подальших дій командиром військової частини.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове – про задоволення позову.
6. За доводами позивача, суди попередніх інстанцій неправильно застосували пункти 225, 233, 240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, з аналізу яких вбачається, що командир військової частини не мав повноважень самостійно приймати рішення про наявність чи відсутність підстав для його звільнення, а зобов?язаний був надіслати рапорт до кадрового органу посадової особи, яка наділена правом на його звільнення з військової служби, тобто до Командувача Західного оперативно-територіального об?єднання Національної гвардії України. Помилковим вважає також висновок судів про відсутність у нього умов для звільнення з військової служби в особливий період, оскільки підставою звільнення у такому випадку є пункт “б” частини шостої статті 26 із застосуванням підпункту “і” пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. Крім того, суд апеляційної інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин Методичні рекомендації, які не є нормативно-правовим актом і мають рекомендаційний характер для внутрішньо-відомчого використання.
7. Відповідачем не подано відзиву на касаційну скаргу. 
8. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
9. З 2005 року ОСОБА_1 проходить військову службу у Національній гвардії України, з 2009 року – у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, перебуваючи на посаді заступника командира роти бойового забезпечення по роботі з особовим складом, у званні капітана.
10. 20 червня 2009 року між ОСОБА_1 та Внутрішніми військами в особі начальника Академії Внутрішніх військ МВС України укладено контракт про проходження військової служби строком на 5 років – до 20 червня 2014 року. З 21 червня 2014 року термін дії контракту продовжено до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.
11. Згідно зі свідоцтвом про хворобу № Д-84, виданим 22 березня 2017 року військово-лікарською комісією, позивача визнано обмежено придатним до військової служби. 
12. 29 березня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України за станом здоров`я на підставі свідоцтва про хворобу від 22.03.2017 № Д-84, відповідно до пункту “б” частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
13. Листом від 11.04.2017 № 50/28/21-569 командир військової частини НОМЕР_1 повідомив позивача про відсутність підстав для його звільнення за пунктом “б” частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, враховуючи настання особливого періоду і не вирішення Президентом України питання про демобілізацію осіб, призваних на військову службу за контрактом.
V. Позиція Верховного Суду
14. Статтею 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-XII “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” визначено, що особливий період – це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
15. Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 “Про часткову мобілізацію”, затвердженим Законом України від 17.03.2014 № 1126-VII (набрав чинності з 18.03.2014), в Україні оголошено часткову мобілізацію.
16. Отже, з 18 березня 2014 року в Україні діє особливий період.
17. Пунктом “б” частини другої статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII “Про військовий обов`язок і військову службу” (далі – Закон № 2232-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
18. Згідно з пунктом “б” частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я – на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.
19. Відповідно до підпункту “б” пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду, а саме: з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини (оголошення воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію) військовослужбовці звільняються з військової служби за станом здоров`я – на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
20. В силу частини дев?ятої статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
21. Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), дія якого відповідно до статті 3 цього Указу поширюється на військовослужбовців Національної гвардії України.
22. За приписами підпункту 2 пункту 225 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до прийняття рішення про демобілізацію здійснюється на підставах, передбачених пунктом 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до капітана включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, - командирами корпусів, посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.
23. У пункті 233 Положення зазначено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
24. Відповідно до пункту 240 Положення військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
25. Згідно з пунктом 12.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до кадрового органу посадової особи, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, у таких випадках звільнення:
за підставами, передбаченими підпунктами "б" і "г" пункту 2 частини третьої, пунктами "е", "є", "ж", "і", "й", "л" частини шостої, пунктами "е", "є", "ж", "з", "ї" частини сьомої, підпунктами "б", "г", "д", "є" пункту 1, пунктами 2 та 3 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
за підставами, передбаченими підпунктами "а" і "ґ" пункту 2 частини третьої, пунктами "а", "б", "в", "д", "к", "м" частини шостої, пунктами "а", "б", "в", "д", "і" частини сьомої, підпунктами "а" і "ґ" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", якщо звільнення відбувається за рішенням військовослужбовця.
26. Аналіз наведених норм законодавства України дає підстави для висновку, що з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до прийняття рішення про демобілізацію звільнення військовослужбовця з військової служби за станом здоров?я здійснюється відповідно до підпункту “б” пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби, після отримання якого військова частина оформлює документи про звільнення військовослужбовця з військової служби та надсилає їх посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
27. Зважаючи на зазначену в рапорті ОСОБА_1 від 29.03.2017 підставу звільнення (пункт “б” частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”), з урахуванням висновку (постанови) військово-лікарської комісії про обмежену придатність позивача до військової служби, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність у командира військової частини НОМЕР_1 підстав для направлення цього рапорту позивача до кадрового органу посадової особи, яка має право на його звільнення з військової служби.
28. Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вніс зміни у мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, зважаючи на предмет і підстави цього позову, які стосувалися процедури розгляду питання про звільнення з військової служби.
29. Застосування апеляційним судом поряд з іншими нормами матеріального права Методичних рекомендацій, які, як слушно зазначив позивач, не є нормативно-правовим актом і мають рекомендаційний характер, не призвело до неправильного вирішення справи.
30. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
31. Суд апеляційної інстанцій повно і всебічно встановив обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для скасування або зміни прийнятого ним рішення.
Керуючись статтями 343, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                           С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                     О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська