ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/8164/18                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року                                                                                        м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                        Мєзєнцева Є.І.
                                                            Чаку Є.В.
При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна-Енергосервіс, ЛТД" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна-Енергосервіс, ЛТД" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -
В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю "Україна-Енергосервіс, ЛТД" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 14 лютого 2018 року № 0006561404.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що висновки акта перевірки є безпідставними та необґрунтованими, оскільки ТОВ «Україна-Енергосервіс, ЛТД» за результатами фінансово-господарських операцій з контрагентами правомірно сформувало витрати і податковий кредит, що підтверджується належним чином складеними первинними документами, які містять необхідні для цілей оподаткування відомості про зміст та обсяги спірних операцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року даний адміністративний позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Головним управлінням ДФС у м. Києві відповідно до пп.20.1.4 п.20.1 ст.20, п.75.1 ст.75, п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78, ст.79 Податкового кодексу України проведена документальна позапланова невиїзна перевірка ТОВ «Україна-Енергосервіс, ЛТД» з питань дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово - господарських операцій з контрагентом-постачальником ТОВ «Кейнфор» (код 40947978) за грудень 2016 року.
Перевіркою було встановлено наступні порушення п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198, п.200.1, п.200.4 ст.200 ПК України від 02.12.2010 № 2755-УІ, із змінами та доповненнями, в результаті чого позивачем завищено суму від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду на загальну суму 123 261 грн. за грудень 2016 року.
За перевіряємий період позивачем задекларовано податкового кредиту з податку на додану вартість всього у сумі 932 513 гривень.
Перевіркою повноти визначення податкового кредиту, по взаємовідносинах із ТОВ «Кейнфор» за грудень 2016 року встановлено його завищення на суму ПДВ 123 261 грн., в результаті порушень, що викладені в п.3.1.1.2. Розділу 3 даного Акта перевірки.
На підставі акту перевірки, контролюючим органом було винесено податкове повідомлення-рішення від 14 лютого 2018 року №0006561404, яким позивачу зменшено розмір від`ємного значення суми податку на додану вартість на суму 123 261 грн.   
ТОВ «Україна-Енергосервіс, ЛТД» скористалось своїм правом на адміністративне оскарження податкового повідомлення-рішення та подало до ДФС України відповідну скаргу, яку рішенням «Про результати розгляду скарги» від 20 квітня 2018 року №13946/6/99-99-11-01-02-25 залишено без задоволення, а податкове повідомлення-рішення без змін.
Не погоджуючись вказаним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся із даним позовом до суду. 
Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів справи вбачається, що позивачу визначено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість та зменшено розмір від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду за наслідками виявлених порушень законодавства під час здійснення фінансово-господарської діяльності з Товариством з обмеженою відповідальністю «Кейнфор».
Тобто, в межах даного спору необхідно дослідити факт здійснення (реальність) господарських операцій між позивачем та його контрагентами з урахуванням умов спірних правовідносин та наданих учасниками справи доказами та поясненнями.
Так, ТОВ «Україна-Енергосервіс, ЛТД» оформило операції щодо придбання товару та послуг від ТОВ «Кейнфор», про що свідчать наступні договори:
- договір поставки продукції від 26.12.2016 № 25/12, відповідно до п. 1.1 постачальник - зобов`язується поставити та передати у власність замовнику (покупцю) товар згідно зі Специфікацією, яка є невід`ємною частиною даного договору, а покупець прийняти і оплатити поставлену продукцію на умовах даного договору;
- договір поставки продукції від 26.12.2016 № 27/12, відповідно до п. 1.1 постачальник - зобов`язується поставити та передати у власність замовнику (покупцю) товар згідно зі Специфікацією (додатком), яка є неві`дємною частиною даного договору, а покупець прийняти і оплатити поставлену продукцію на умовах даного договору;
- договір від 12.12.2016 № 23/12, відповідно до п. 1.1 Замовник - ТОВ «Україна- Енергосервіс, ЛТД» доручає та оплачує, а Виконавець - ТОВ «Кейнфор» власними та/або залученими силами відповідно до проектної документації та умов договору при будівництві об`єкту «Реокнструкція та будівництво трамвайної лінії від вул. Гната Юри до ЗАТ «Кисневий завод» приймає на себе виконання робіт по улаштуванню тимчасових трамвайних з`їздів та збирання стрілочних переводів»;
- договір від 01.12.2016 № 21/12, відповідно до п. 1.1 Замовник - ТОВ «Україна- Енергосервіс, ЛТД» доручає та оплачує, а Виконавець - ТОВ «Кейнфор» власними та/або залученими силами відповідно до проектної документації та умов договору виконує роботи з реконструкції та будівництва на об`єкті «Капітальний ремонт трамвайного переїзду на проспекті Червоної Калини в місті Конотоп»»;
- договір від 07.11.2016 № 07/11, відповідно до п. 1.1 Замовник - ТОВ «Україна- Енергосервіс, ЛТД» доручає та оплачує, а Виконавець - ТОВ «Кейнфор» власними та/або залученими силами відповідно до проектної документації та умов договору виконує роботи з реконструкції та будівництва на об`єкті «Капітальний ремонт трамвайного переїзду на проспекті Червоної Калини в місті Конотоп»».
Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН), постачальником ТОВ «Кейнфор» оформлено в адресу позивача податкові накладні на загальну суму 739 653,85 грн., в т.ч. ПДВ 123 260,64 грн.
Вищезазначені податкові накладні виписано ТОВ «Кейнфор», складено та підписано електронним цифровим підписом директором товариства ОСОБА_3. (рнокпп НОМЕР_1 ).
ТОВ «Кейнфор» на адресу позивача оформлено видаткові накладні на загальну суму 469 239,85 грн., у т.ч. ПДВ 78 206,64 грн., які складено та підписано гр. ОСОБА_1 - в.о. директора.
Позивачем на підтвердження реальності вказаних операцій до матеріалів справи було долучено: виписку з відомості по ра.631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» за грудень 2016 р.; копію штатного розпису станом на 01.12.2016 р.; копії Довіреностей за № 137 від 29.12.2016 р. (по договору від 26.12.2016 р. за № 25/12) та за № 138 від 29.12.2016 р. ( по договору від 26.12.2016 р. за № 27/12); копія товарно- транспортної накладної № 291 від 28.12.2016 р. (по договору від 26.12.2016 р. за № 25/12), копія товарно-транспортної накладної № 292 від 28.12.2016 р. (по договору від 26.12.2016 р. за № 27/12 ); копія акту прийому-передачі матеріалів від 22.12.2016 р. згідно договору підряду № 21/12 від 01.12.2016 р.; копія звіту про використання матеріалів Замовника від 29.12.2016 р. згідно договору підряду № 21/12 від 01.12.2016 р.; копія акту прийому-передачі матеріалів з 23-27.12.2016 р. згідно договору підряду № 07/11 від 07.11.2016 р.; копія звіту про використання матеріалів Замовника від 30.12.2016 р. згідно договору підряду № 07/11 від 07.11.2016 р.; копії документів, які підтверджують купівлю Позивачем ТМЦ : видаткова накладна № 15011299 від 27.12.2016 р.; видаткова накладна № 15011297 від 27.12.2016 р.; видаткові накладні № 412596 від 23/12/16, № 41262 від 26/12/16, № 412593 від 23/12/16, № 412595 від 23/12/16, № 83052 від 23/12/16, № 83053 від 23/12/16; видаткова накладна № РН-0000098 від 27.12.2016 р.; видаткова накладна № 491 від 26.12.2016 р.; акт здачі-приймання робіт (надання послуг) за № 431 від 26.12.2016 р. (послуги спецтехніки); ТТН за № Р491 від 26.12.2016 р.; накладна № 29 від 23.12.2016 р.; видаткова накладна № 488 від 23.12.2016 р. акт здачі-приймання робіт (надання послуг) за № 426 від 23.12.2016 р. (послуги спецтехніки); ТТН за № Р488 від 23.12.2016 р.; видаткова накладна № 118 від 22.12.2016 р.; накладна № 8 від 21.12.2016 р.; накладна № 10 від 23.12.2016 р.; накладна № 11 від 23.12.2016 р.; накладна № 12 від 23.12.2016 р.; ТТН від 23.12.2016 р. серії ААБ № 0005801; ТТН від 23.12.2016 р. серії ААБ № 0005802; видаткова накладна № PH 0000314 від 21.12.2016 р.; видаткова накладна № 462 від 16.11.2016 р.; видаткова накладна № 29 від 24.02.2016 р.; рахунок (інвойс) № 2602 від 26.02.2016 р.; митна декларація № 100260001/2016/199011; видаткова накладна № 181 від 28.07.2016 р.; видаткова накладна № 71/1 від 15.06.2016 р.; видаткова накладна № 107 від 18.07.2016 р.; копія акту прийому-передачі матеріалів від 15.12.2016 р. згідно договору підряду № 23/12 від 12.12.2016 р.; копія звіту про використання матеріалів Замовника від 29.12.2016 р. згідно договору підряду № 23/12 від 01.12.2016 р.; видаткова накладна № 79 від 18.11.2016 р.; видаткова накладна № 22 від 09.09.2016 р.; видаткова накладна №21 від 09.09.2016 р.; видаткова накладна № 71/2 від 15.06.2016 р.; видаткова накладна № 79 від 18.11.2016 р.; видаткова накладна № 56 від 06.01.2016 р.; копія договору оренди № 14/1 автотранспорту та механізмів від 02.04.2016 р.; перелік машин та механізмів наданих оренду (додаток № 1 до договору оренди № 14/1 від 02.04.2015 р.); акт № ОУ- 000010 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 30.11.2016 р.; акт № ОУ-ООООП здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 30.11.2016 р.; копія договору від 21.12.2016 р. за № 21/12 надання послуг вантажного автотранспорту в м.Конотоп; перелік машин та механізмів для виконання робіт по перевезенню вантажів (додаток № 1 до договору оренди № 21/12 від 21.12.2016 р.); копія приймання виконаних робіт від 26.12.2016 р.; копія платіжного доручення № 352 від 24.01.2017 р.; копія ТТН по договору № 21/12 від 21.12.2016 р.; копія калькуляції про виготовлення стрілочного переводу С50Х1/6 (до договору № 28/9 від 28.09.2016 р.); копія додаткової угоди № 2 від 28.12.2016 р. (до договору № 25/12 від 26.12.2016 р.).
Збільшуючи зобов`язання з податку на прибуток та з податку на додану вартість, контролюючий орган виходив з того, що документи, на підставі яких позивачем сформовані спірні суми податкових вигод, були виписані контрагентом, який має ознаки фіктивності.
Вимоги до підтвердження даних, визначених у податковій звітності, встановлені статтею 44 ПК. Так, згідно з положенням пункту 44.1 цієї статті для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України від 16 липня 1999 року № 996-ХIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі - Закон № 996-ХIV).
Відповідно до статті 1 цього Закону первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Аналіз цієї норми дає підстави вважати, що первинний документ згідно з цим визначенням містить дві обов`язкові ознаки: відомості про господарську операцію і підтвердження її реального (фактичного) здійснення. 
Підпунктом 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 ПК визначено, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Згідно зі статтею 1 Закону № 996-ХIV господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.
Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків. 
Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.
За змістом ч.1,2 статті 9 Закону № 996-ХIV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Тобто для бухгалтерського обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій.
Слід зазначити, що договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку. Відповідно до ч.1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Отже, договір свідчить лише про намір виконати дії (операції) в майбутньому, а не про їх фактичне виконання.
Відповідно до вищенаведеного визначення господарська операція пов`язана не з фактом підписання договору, а з фактом руху активів платника податків та руху його капіталу.
Вимога щодо реальних змін майнового стану платника податків як обов`язкова ознака господарської операції кореспондує з нормами ПК.
Підпунктом   14.1.181   п.   14.1   статті   14 ПК України   податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з   розділом V цього Кодексу.
Відповідно до п. 187.1 статті 187 ПК України датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.
Відповідно до п. 198.1 статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, зокрема, з придбання або виготовлення товарів (в тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
Пунктом 198.2 статті 198 Податкового кодексу України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною. 
Відповідно до пункту 198.3 статті 198 ПК податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу (пункт 198.6 статті 198 ПК).
Відповідно до п.201.1 статті 201 ПК України на дату виникнення податкових зобов`язань податку зобов`язаний надати покупцю (отримувачу) податкову накладну, складену в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи, та зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Згідно п. 201.7 статті 201 ПК України податкова накладна виписується на кожне повне або часткове постачання товарів\послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс).
Відповідно до п. 201. 8 статті 201 Кодексу право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому ст. 183 цього Кодексу. Податкова накладна видається платником податку, якій здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
При цьому, пунктом 201.10 статті 201 Податкового кодексу України передбачено, що при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою.
Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Відтак, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків. Будь-які документи мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.
З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття ГУ ДФС у м. Києві оскаржуваного рішення став висновок контролюючого органу про те, що операції між позивачем та ТОВ "Кейнфор" не були направлені на досягнення взаємної вигоди, а були направлені на безпідставне формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкту оподаткування податком на прибуток.
Довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов`язаний суб`єкт владних повноважень.
Так, в Акті перевірки відповідачем зазначено, що відповідно до інформації, що міститься у Єдиному реєстрі податкових накладних, за період з 08.11.2016 (дата створення) по 31.12.2016 на адресу ТОВ «Кейнфор» зареєстровано лише 2 податкові накладні від ТОВ «Центр сертифікації ключів України».
В той же час, на підтвердження вказаної інформації відповідачем не було надано жодного належного доказу.
Також суд першої інстанції погодився з позицією відповідача  стосовно того, що відповідно до бази даних ДФС України на адресу ТОВ «Кейнфор» не відбувався імпорт товару, в подальшому реалізованого апелянту, а тому неможливий його рух по всьому ланцюгу постачання.
Проте, оцінюючи спірну господарську операцію, суд першої інстанції не врахував, що для оформлення попереднього придбання ТОВ «Кейнфор» товару та реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних по такому придбанню кваліфікуючою ознакою є факт придбання товарів (робіт, послуг) у платників податку на додану вартість.
При цьому, якщо контрагент-постачальник не є платником ПДВ і ним не збільшувалась сума ПДВ, то і у ТОВ «Кейнфор» відсутні підстави в отриманні податкової накладної від продавця, оскільки продавець товару (постачальник) не складає (реєструє) податкові накладні у Єдиному реєстрі податкових накладних при купівлі товару.
З`ясовуючи обставини спірних взаємовідносин, судом з`ясовано, що ГУ ДФС у м. Києві не ініціювало та не проводило зустрічних звірок контрагента апелянта в порядку статті 73 ПК України в цілях з`ясування джерела придбання та на предмет реальності існування товару.
Таким чином, висновки суду про відсутність у ТОВ «Кейнфор» попереднього придбання товару є помилковими та такими, що прийняті без встановлення фактичних обставин справи.
Крім того, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, відповідач, з чим погодився і суд першої інстанції, дійшов висновку про нереальність спірних господарських операцій позивача та ТОВ «Кейнфор» з огляду на наявність вироку Печерського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року та протоколу допиту директора ТОВ «Кейнфор» ОСОБА_3 .
Так, в матеріалах справи міститься копія Протоколу допиту свідка ОСОБА_3 від 15.02.2017 р. Проте, в Акті перевірки не зазначається про наявність даного протоколу, тобто висновки відповідача під час складання Акту перевірки базувались на інших доказах, аніж протокол допиту свідка.
Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах (про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень) суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Крім того, процесуальні документи, що складені у порядку Кримінального процесуального кодексу України (у тому числі і протоколи допиту свідків), створюються не суб`єктами владних повноважень, а органами досудового розслідування, тобто суб`єктами права, що виконують публічну правоохоронну, а не управлінську функцію.
Отже, ці процесуальні документи є виключно документами кримінального провадження із правовим статусом доказів вчинення кримінального правопорушення і в силу цього не містять жодної податкової інформації у розумінні ст. 16 Закону України «Про інформацію».
Протоколи допиту осіб, зі змісту яких випливає факт непричетності допитаних громадян до заснування чи керівництва суб`єктами господарювання юридичними особами, так і письмові пояснення громадян аналогічного змісту згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України є виключно підставою для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідних даних та початку досудового розслідування.
Використання таких протоколів допиту у якості доказів вчинення податкового правопорушення у розумінні статті 109 ПК України законом не передбачено і суперечить меті та призначенню кримінального судочинства, оскільки ці показання громадян є доказами саме у кримінальному провадженні, які мають бути оцінені саме кримінальним судом під час постановлення вироку.
Аналогічної думки дотримується і Верховний Суд, що підтверджується висновком, викладеним в постанові віл 06.11.2018 р. по справі №822/551/18.
Судом першої інстанції не здійснено дій з метою належного з`ясування обставин справи, зокрема, не проведено допит директора ТОВ «Кейнфор», щодо якого наявний протокол допиту в межах кримінального провадження, як свідка під час розгляду справи №826/8164/18.
Аналізуючи подібні за змістом правовідносини, Верховний Суд у постанові від 31.01.2018 р. по справі № 826/2747/13-азазначив, що, оскільки у справі містяться відомості, що директор контрагента заперечує свою участь у діяльності, зокрема, й у підписанні будь-яких первинних документів, то перевірка та встановлення такої обставини має значення для правильного вирішення спору у цій справі. Судами ж попередніх інстанцій не перевірялись обставини, зазначені у протоколі допиту директора контрагента, вказана особа не була допитана у судових засіданнях, а отже, таким поясненням не надано належної правової оцінки.
Відтак, допустимість, як властивість доказів, поєднує в собі декілька вимог. Доказ вважається допустимим, якщо він отриманий уповноваженим суб`єктом, з дотриманням належної правової процедури та є закріпленим у відповідному джерелі.
З урахуванням вищезазначеного, всі використані ГУ ДФС у м. Києві відомості є недопустимими доказами.
Також слід наголосити на відсутності в матеріалах справи копії вироку відносно посадової особи ТОВ «Кейнфор», на який відповідач посилається в Акті перевірки.
Крім того, до матеріалів справи відповідачем не долучено копію ухвали суду, в якій, зі слів відповідача, зазначено про наявність вироку стосовно посадової особи ТОВ «Кейнфор».
Між тим, Верховний Суд у постанові від 27.02.2018 р. по справі №813/1766/17, приймаючи кардинальне рішення на користь суб`єкта господарювання, дійшов висновку, що у вироках, на які посилався контролюючий орган, не зафіксовано обставин, що підтверджують неможливість здійснення господарських операцій саме з суб`єктом господарювання - платником податків. Також, колегія суддів КАС ВС зазначила, що сам факт наявності вироків не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого необхідно перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення та комплексно досліджувати всі складові господарських операцій з урахуванням обставин, встановлених у вироках, які набули законної сили.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловлював у постановах від 20.11.2018 р. по справі № 808/2858/16; від 19.09.2018 р. по справі № 809/2438/15; від 31.07.2018р. по справі  №808/1507/16; від 05.06.2018р. по справі № 2а-1570/6063/12; від 17.04.2018р. по справі № 808/2459/17; від 27.03.2018 р. по справі №815/6470/16.
Отже, суд не може робити висновок про нереальність господарських операцій підприємства з контрагентами на підставі вироку, якщо в ньому немає жодних обставин, що підтверджували б факт безтоварності спірних господарських операцій. У вироках зафіксовано об`єктивну сторону складу злочину, а обставин, які б свідчили про здійснення господарських операцій саме з позивачем, не встановлено. Мова йде про неможливість безпідставного поширення судом висновку про фіктивність підприємства на відносини з усіма контрагентами.
В той же час колегія суддів звертає увагу, що всі первинні розрахунково-фінансові документи (окрім податкових накладних від 29.12.2016 р. та 30.12.2016 р.) від імені ТОВ «Кейнфор» підписано ОСОБА_1, який на момент укладення з позивачем всіх спірних операцій та їх виконання був директором ТОВ «Кейнфор» (директор до 24.12.2016 р., після - в.о. директора). Проте, зі слів відповідача, вирок винесено відносно ОСОБА_3 . Таким чином, ОСОБА_1. - підписант розрахунково-фінансових документів по спірним операціям з позивачем, не є особою, відносно якої винесено вирок.
Під час проведення перевірки позивачем надавались первинні документи по всім спірним господарським операціям з ТОВ «Кейнфор». що підтверджується Актом перевірки, при цьому зауваження перевіряючих щодо даного підписанта були відсутні.
Верховний Суд в подібних відносинах звернув увагу на підписанта договорів і прийшов до висновку, що господарські операції, реальність яких оспорюється, здійснені на підставі договорів, підписаних іншими особами у період, що значно передував проміжку часу, у якому встановлено факт фіктивності Товариства, тому посилання на наявність відповідного вироку є безпідставним (постанова Верховного Суду від 27.02.2018 р. по справі № 813/1766/17).
Таким чином, у разі, коли вирок взагалі не містить конкретних обставин щодо господарських операцій, періодів їх здійснення, даних посадових осіб, що підписували первинні документи, він не може бути належним доказом нереальності господарських операцій відповідного підприємства з контрагентами та не може свідчити про наявність податкового правопорушення під час формування податкового кредиту (постанова Верховного Суду від 05.06.2018 р. по справі № 805/649/15-а).
В той же час, аналізуючи складені між позивачем та ТОВ «Кейнфор» первинні документи, які долучені до матеріалів справи, суд дійшов висновку, що ці документи відповідають положенням законодавства та містять всі обов`язкові реквізити первинного документу, які передбачено статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а тому мають юридичну силу та підтверджують реальний рух активів, зміну зобов`язань та капіталу позивача.
Також слід вказати, що для здійснення господарської діяльності позивач орендує нежиле службове приміщення за адресою: м. Київ, вул. Ялтинська, 5-6 на підставі договору оренди приміщення від 11.11.2014 р. та орендує майданчик за адресою: м. Київ, вул.Світлогірська, 2/25 на підставі Договору оренди №014/2016 від 01.03.2016 р.
ТОВ «Україна-Енергосервіс, ЛТД» зареєстроване 22.08.1995 р. та має такі види діяльності: оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням (основний, код КВЕД 46.69), виробництво меблів для офісів і підприємств торгівлі (код КВЕД 31.01), надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (код КВЕД 68.20), діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (код КВЕД 71.12), установлення та монтаж машин і устаткування (код КВЕД 33.20) та будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20).
Отже, одним із основних напрямків діяльність позивача є установлення та монтаж машин і устаткування, у зв`язку з чим апелянт заключив з ТОВ «Кейнфор» відповідні договори поставки та виконання певного обсягу робіт.
Придбані у ТОВ «Кейнфор» матеріали за договорами поставки було реалізовано Комунальному підприємству «Конотопське трамвайне управління».
Також, з метою виконання частини робіт для ПАТ «Київметробуд» та КП «Конотопське трамвайне управління» позивачем залучались інші субпідрядники (зокрема, ТОВ «Кейнфор»), що підтверджується відповідними первинними фінансово-розрахунковими документами, що свідчить про звичайну фінансово-господарську діяльність ТОВ «Україна-Енергосервіс, ЛТД».
Крім того, чинне законодавство не ставить умовою дійсності правочинів, а також виникнення податкових зобов`язань платника у залежність від стану податкового обліку його контрагентів, фактичного знаходження їх за місцем реєстрації та наявності чи відсутності основних фондів, найманих працівників або спеціальних дозволів у останніх.
При цьому, встановлення факту фіктивного підприємництва контрагента платника Податковий кодекс України не визначає як самостійну підставу для позбавлення права добросовісного платника на формування податкового кредиту та витрат.
Таким чином, твердження відповідача з посиланням та акт перевірки про те, що діяльність контрагента позивача була спрямована на здійснення операцій, пов`язаних з наданням останньому податкової вигоди у вигляді безпідставного формування податкового кредиту та валових витрат, ґрунтуються на припущеннях, що суперечить статті 159 КАС України.
Важливим також є те, що як позивач, так і ТОВ «Кейнфор» на час здійснення спірних господарських операцій були зареєстровані як юридичні особи у відповідності до чинного законодавства та були платниками податку на додану вартість.
Отже, як вбачається з матеріалів справи, факт продажу ТОВ «Кейнфор» товарів (послуг), обумовлених спірними договорами, підтверджується документально, господарські операції належним чином відображені у бухгалтерському і податковому обліку позивача та його податковій звітності, а право на включення до податкового кредиту суми податку на додану вартість, сплаченої у складі вартості придбаних товарів посвідчується належним чином оформленими податковими накладними.
Таким чином, обставини щодо фактичності здійснення господарських операцій з придбання у контрагента товарів (послуг), на які платник податку посилається як на підставу виникнення у нього права на включення нарахованого (сплаченого) податку на додану вартість до податкового кредиту, відповідачем не спростовано.
Враховуючи зазначене, та оскільки апеляційним судом не було встановлено ознак фіктивності укладених між позивачем та його контрагентом правочинів, необґрунтованими є висновки, викладені відповідачем в акті перевірки про порушення позивачем податкового законодавства.
Відтак, податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у місті Києві від 14.02.2018 0006561404 є протиправним та підлягає скасуванню.
Таким чином, протиправним є висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні даного адміністративного позову.
Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було допущено порушення норм матеріального права, що призвело до невірного по суті вирішення справи, а тому наявні підстави для його скасування.
Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна-Енергосервіс, ЛТД"  - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року - скасувати.
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна-Енергосервіс, ЛТД" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 14 лютого 2018 року № 0006561404.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у м. Києві  код ЄДРПОУ 39439980) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна-Енергосервіс, ЛТД" (код ЄДРПОУ 22944109) 4730 грн. (чотири тисячі сімсот тридцять) 95 коп. сплаченого судового збору.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 03 березня 2020 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Є.І. Мєзєнцев
                                                                                                    
                                                                                                    Є.В. Чаку