ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року 
м. Київ

Справа №  922/1850/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В.- головуючого, Волковицької Н. О., Могила С. К., 
секретар судового засідання- Астапова Ю. В.,

розглянувши касаційну скаргу Приватного підприємства "Нертус" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 
у справі 

за позовом Приватного підприємства "Нертус" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про визнання незаконним рішення та скасування, 
за участю представників:
позивача - Коломійцев А. Ю., адвокат,
відповідача - Вознюк Є. В., адвокат,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Приватне підприємство "Нертус" (далі - ПП "Нертус") звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (далі - АТ "Харківміськгаз") про визнання протиправними та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складання у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є прибутковим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом від 04.04.2019 № 971 про задоволення акта про порушення від 07.05.2018 №   1238/18.

1.2. Позивач зазначив, що акт про порушення від 07.05.2018 № 1238/18, складений відповідачем, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить детального опису виду, обставин і суті порушень, як це передбачено цим Кодексом.

Позивач вважає, що відповідач неправомірно здійснив донарахування не облікованих об`ємів газу та задовольнив акт про порушення.

2. Фактичні обставини справи, встановлені судами

2.1. 01.01.2016 ПП "Нертус" підписало заяву приєднання № 094211G2OZAP016, відповідно до якої позивач приєднався до Типового договору розподілу природного газу, за умовами якого Оператор ГРМ ПАТ "Харківмськгаз" (на даний час АТ "Харківміськгаз") зобов`язується надати споживачеві послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язаний прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені у договорі.

2.2. 07.05.2018 на об`єкті позивача, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Юріївська, буд. 17 представниками відповідача проведено планову перевірку та складено акт про порушення від 07.05.2018 № 1238/18, згідно з яким встановлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Лічильник газу МКМ-U G6-№2328837 було направлено на позачергову повірку та експертизу, про що складено протокол від 16.05.2018 № 360/18/1.

2.3. 17.05.2018 комісією ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" проведено експертизу ЗВТ та пломб, за результатами якої складено акт № 61БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 17.05.2018, за змістом якого встановлено втручання в газовий лічильник позивача.

Зазначений акт про проведення експертизи лічильника підписано з боку позивача із зауваженнями.

2.4. На підставі виявлених порушень, ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" видало довідку про непридатність лічильника від 17.05.2018.

2.5. 26.03.2019 відповідач направив позивачеві лист про призначення засідання комісії із розгляду акта про порушення на 04.04.2019.

2.6. Згідно з протоколом постійно діючої комісії відповідача з питань пов`язаних із розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення про задоволення акта про порушення № 1238/18, нарахування провести згідно з розділом 11 гл.4 п. 1 цього Кодексу.

2.7. Фахівець ПАТ "Харківміськгаз" здійснив розрахунок не облікованих об`ємів природного газу, згідно з яким здійснено перерахунок за період із 09.11.2017 07:00 год по 07.05.2018 07:00 год і донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно з лічильником, об`єм газу у розмірі 21562,60 м3.

2.8. Позивач із нарахуваннями не погодився, зазначаючи, що акт про порушення від 07.05.2018 № 1238/18, складений відповідачем, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить детального опису виду, обставин і суті порушень.

2.9. За висновком Сумського відділення ХНДІ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 на зовнішній стороні корпусу облікового механізму - оглядовому вікні лічильника природного газу моделі MKM-U G6, виробництва СП "Премгаз Кромшрьодер Україна", заводський №   2328837, біля паза пломби повірника (пломби-заглушки) є сліди впливу сторонніх предметів (інструментів), характерні для втручання в його роботу; пломба-заглушка (пломба заводу-виробника) на досліджуваному лічильнику газу U G6, заводський №   2328837, не відповідає вимогам заводу виробника та підлягає повторному встановленню; наявні біля пломби-повірника пошкодження зовнішньої сторони корпусу облікового механізму лічильника природнього газу моделі MKM-U G6, виробництва СП "Премгаз Кромшрьодер Україна", заводський оглядовий № 2328837, після повторного встановлення пломби-заглушки на правильність (викривлення) обліку природного газу не вплинули; втручання в його лічильний механізм без пошкодження пломб, які встановлені на ньому, є можливим при пошкодженнях кришки та (або) корпусу лічильника (у виді остаточних деформації, тріщин, порушення цілісності у вигляді дефектів "мінус полімерний матеріал" та "мінус метал" тощо).

3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.09.2019 (суддя Добреля Н. С.) позов задоволено в повному обсязі.

3.2. Рішення суду мотивовано тим, що встановлене відповідачем втручання в роботу лічильника не спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час як викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу; відповідачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим позивачем, в той час як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача; акт експертизи складений відповідачем з порушенням вимог пункту 5 глави 10 Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить зазначення заводу-виробника якому відповідно до акта не відповідає пломба-заглушка на пристрої, а також сам лічильник не вскривався при його дослідженні.

3.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 (колегія суддів у складі: Терещенко О. І., Сіверін В. І., Гетьман Р. А.) рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення про відмову у позові.

3.4. Постанова мотивована тим, що висновки суду першої інстанції суперечать пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, за змістом якого несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

А отже, місцевий господарський суд не застосував норму Кодексу газорозподільних систем, в якій наведено визначення, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу буде вважатися таким, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням вимог законодавства.

4. Короткий зміст доводів та вимог касаційної скарги

4.1. ПП "Нертус" у касаційній скарзі просить постанову апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити без змін. 

4.2. Скаргу обґрунтовано неправильним застосуванням та порушенням апеляційним господарським судом норм чинного законодавства, зокрема пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем.

Скаржник наголошує, що суд не надав оцінки доказам і доводам позивача, а саме акта про порушення від 07.05.2018 № 1238/18, акта експертизи від 17.05.2018 № 61БЕ) та акту про порушення, протокол від 04.04.2019 № 971.

Крім того, скаржник зазначає про порушення судом норм процесуального права  під час зміни складу суддів.

4.3. Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги, викладені у касаційній скарзі. 

5. Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

5.1. АТ "Харківміськгаз" у відзиві просить постанову апеляційної інстанції залишити без змін, наголошуючи на правильності висновків апеляційного господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову.

5.2. Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі.

6. Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

6.1. Відповідно до частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

6.2. Переглянувши судові рішення у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із такого.

6.3. Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу.

6.4. Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:
1) наявність несанкціонованого газопроводу;
2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

6.5. За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу;

акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення;

у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються;

акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення;

за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

6.6. Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно розуміти втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

6.7. З огляду на наведені законодавчі положення для здійснення нарахування відповідачем позивачеві необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно було встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19). 

6.8. Суд першої інстанції, здійснивши оцінку наявних у справі доказів, встановив, що відповідач під час розгляду справи не подав будь-яких належних і допустимих доказів у розумінні положень ГПК України, які свідчили би про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. 

6.9. Так, суд першої інстанції встановив, що наявні в матеріалах справи докази, а саме висновок Сумського відділення ХНДІ СЕ ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса та акт експертизи, здійснений відповідачем, свідчать про те, що втручання у лічильник не спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

6.10. Поряд із цим колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про неправильне застосування судом положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, оскільки відповідно до цієї норми як несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Наведене свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

6.11. Помилковим також є посилання апеляційного господарського суду на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 904/2318/18, від 12.06.2019 у справі № 922/1790/18, оскільки під час розгляду цих справ було встановлено обставини, які підтверджують правомірність прийняття рішень, оформлених протоколами щодо задоволення актів про порушення.

Так, під час розгляду справи № 904/2318/18 було встановлено (з огляду, зокрема, на висновок комісії, викладений в акті від 18.04.2018 №   407), що при проведенні експертизи виявлено порушення: подряпина на суматорі відлікового механізму біля місця встановлення пломби; вирізана частина біндекса та ребра жорсткості на суматорі відлікового механізму; наявний сторонній предмет на біндексі, а саме фольга; ці порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів; лічильник непридатний до подальшої експлуатації; порушення здійснені прихованими засобами.

Під час розгляду справи № 922/1790/18, як вбачається з тексту постанови від 12.06.2019, судами також було встановлено факт викривлення даних обліку природного газу.

6.12. З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, стосовно неправильного застосування апеляційним господарським судом норм чинного законодавства, а саме пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, тому постанова апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а законне і обґрунтоване рішення суду першої інстанції про задоволення позову має бути залишено без змін.

6.13. Водночас посилання скаржника на процесуальні порушення під час зміни складу суддів при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, а саме що після заміни одного із суддів судової колегії розгляд справи не розпочато заново, є необґрунтованими, оскільки, як вбачається із протоколів судових засідань від 19.11.2019 та від 04.12.2019, саме у судовому засіданні від 04.12.2019 з`ясовувались обставини справи, досліджувались докази, відбулися судові дебати, тобто здійснювалися всі необхідні дії для розгляду справи в повному обсязі.

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

7.1. Відповідно до частини 4 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

7.2. З урахуванням викладеного постанова апеляційного господарського суду підлягає скасуванню, рішення суду першої інстанції має бути залишено без змін.

8. Судові витрати

8.1. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України, покладається на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" .

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 312, 314, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного підприємства "Нертус" задовольнити.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 у справі  № 922/1850/19 скасувати, рішення Господарського суду Харківської області від 11.09.2019 у справі № 922/1850/19 залишити в силі.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на користь Приватного підприємства "Нертус" 3 840 (три тисячі вісімсот сорок) гривень 00 копійок судового збору за подання касаційної скарги.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    Є. Краснов

Суддя                                                                                                    Н. Волковицька 

Суддя                                                                                                    С. Могил