Постанова                                      
Іменем України                                 
 
29 січня 2020 року
м. Київ
 
справа № 318/1584/18-ц
провадження № 61- 11305св19 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Сакари Н. Ю. (суддя-доповідач),                 Шиповича В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - комунальний заклад «Будинок дитячої творчості» Кам`янсько-Дніпровської міської ради Запорізької області, 
третя особа, які не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,- ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 21 лютого 2019 року у складі судді Комишньої Н. І. та постанову Запорізького апеляційного суду від 08 травня 2019 року у складі колегії суддів: Бєлки В. Ю., Крилової О. В., Онищенко В. А.,
 
ВСТАНОВИВ:
1. Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до комунального закладу «Будинок дитячої творчості» Кам'янсько-Дніпровської міської ради Запорізької області (далі - КЗ «Будинок дитячої творчості»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - ОСОБА_2 , про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом від 18 червня 2018 року № 21-к він був звільнений з займаної посади у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
Вказував, що при звільненні за пунктом 1 статті 40 КЗпП України діють переваги на залишення на роботі, передбачені статтею 42 КЗпП України, оскільки у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.
Зазначав, що у 1990 році він закінчив повний курс Мелітопольського державного педагогічного інституту за спеціальністю географія і біологія, йому присвоєно кваліфікацію та звання вчителя середньої школи, має диплом про вищу освіту серія НОМЕР_1 реєстраційний №206.
3гідно записів у його трудовій книжці з 15 серпня 1990 року по 27 червня 2018 року він працював вчителем та вихователем у рідному місті та має безперервний педагогічний трудовий стаж 27 років 10 місяців та 12 днів.
Враховуючи його навчання в інституті 5 років та його строкову службу в армії 2 роки, він має загальний трудовій стаж 34 роки 10 місяців та 12 днів, з яких безпосередньо пропрацював 25 років у КЗ «Будинок дитячої творчості».
Крім того, вказував, що він має хвору, похилого віку матір, ОСОБА_3 ,  1936 року народження, яка потребує постійного догляду і медичної допомоги з його боку, віком понад 82 роки. Мав батька ОСОБА_4 , 1936 року народження (81рік). 27 квітня 2018 року отримав від відповідача попередження про своє майбутнє звільнення, батько дуже хвилювався за нього, стан його хиткого здоров`я дуже різко погіршився і невдовзі ІНФОРМАЦІЯ_1 він помер.
Вказував, що з 28 червня 2018 року він не працює, а тому вважає, що відповідач повинен сплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Враховуючи вищевикладене ОСОБА_1 просив суд: скасувати наказ про звільнення його з займаної посади від 18 червня 2018 року № 21-к у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновити його на роботі на посаді керівника гурткової роботи, вихователем шашкового, шахового та краєзнавчого гуртків у КЗ «Будинок дитячої творчості»; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 червня 2018 року до дня поновлення на роботі.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанції 
Рішенням Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області              від 21 лютого 2019 року, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного суду від 08 травня 2019 року, позов ОСОБА_1 задоволено.
Скасовано наказ комунального закладу «Будинок дитячої творчості» Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області від 18 червня 2018 року № 21-К про звільнення  ОСОБА_1 з 27 червня 2018 року у зв`язку зі скороченням штату.
Поновлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 28 червня                    2018 року на посаді керівника гурткової роботи комунального закладу «Будинок дитячої творчості» Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області.
Стягнуто з комунального закладу «Будинок дитячої творчості» Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 40 908 грн 45 коп.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника гурткової роботи комунального закладу «Будинок дитячої творчості» Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
 
Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовано тим, що процедура скорочення працівників КЗ «Будинок дитячої творчості» проведена з порушенням законодавства, оскільки відсутнє обґрунтування на скорочення посади керівника гурткової роботи, не внесено змін до штатного розпису, не було підготовлено новий штатний розпис, який мав бути затверджений до початку проведення заходів із скорочення чисельності штату працівників. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки звільнення позивача відбулось з порушенням законодавства, тому останній має бути поновлений на посаді керівника гурткової роботи                     КЗ «Будинок дитячої творчості», а враховуючи положення статті 235 КЗпП України він має право на відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі ОСОБА_2 , посилаючись на неправильне застосування судам норми матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного цивільного суду          від 21 червня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_2 , витребувано цивільну справу і надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
 
У липні 2019 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 16 січня 2020 року справу призначено до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що суди попередніх інстанцій посилались на те, що ОСОБА_1 було звільнено в останній день відпустки, проте позивач у заяві від 03 травня 2018 року просив з 16 травня 2018 року надати йому відпустку у зв`язку зі звільненням (скороченням), що відповідає частині першій статті 3 Закону України «Про відпустки».
Крім того, на другій сторінці наказу КЗ «Будинок дитячої творчості»                            від 03 травня 2018 року про внесення змін до наказу від 18 квітня 2018 року «Про надання тарифної відпустки працівникам КЗ «Будинок дитячої творчості» у 2017-2018 н. р.» зазначена підстава, а саме стаття 3 Закону України «Про відпустки».
Зазначає, що судами не враховано того, що у разі звільнення працівника (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) та надання йому за його бажанням невикористаної відпустки з наступним звільненням, датою звільнення є останній день відпустки.
Посилання судів попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях на наявність переважного права позивача на залишення на роботі є помилковими, оскільки він такого права не мав. Зазначає, що місцевий суд не визнавав за позивачем переважного права, а апеляційний суд дійшов помилкового висновку щодо необхідності проведення перевірок з метою визначення рівня кваліфікації всіх працівників.
Також вказує, що позивач проходив п`ять атестацій та йому жодного разу не підвищено тарифного розряду, що є доказом його низької кваліфікації, оскільки інші працівники з аналогічним стажем роботи мають 12 розряд. Крім того, суди не взяли до уваги пункти 1.2 та 4.11 Типового положення про атестацію педагогічних працівників, відповідно до яких рівень кваліфікації керівника гуртка (посада позивача) встановлюється саме тарифними розрядами.
Відзив на касаційну скаргу сторонами не подано
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 з 01 вересня 1992 року перебував у трудових відносинах із                      КЗ «Будинок дитячої творчості».
 
Рішенням дев`ятнадцятої позачергової сесії Кам`янсько-Дніпровської районної ради Запорізької області від 27 жовтня 2017 року № 8 було прийнято рішення про передачу зі спільної власності територіальних громад сіл, міста Кам`янсько-Дніпровського району у власність Кам`янсько-Дніпровської міської об`єднаної територіальної громади Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області в особі Кам`янсько-Дніпровської міської ради Запорізької області з 01 січня 2018 року бюджетних установ та інших об`єктів згідно з додатком. 
 
Відповідно до пункту 9 додатку до рішення від 27 жовтня 2018 року № 8 передано у власність територіальної громади Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області в особі Кам`янсько-Дніпровської міської ради Запорізької області КЗ «Будинок дитячої творчості».
 
Листом виконавчого комітету Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області від 30 жовтня                   2017 року № 02-01-21/2346 директора КЗ «Будинок дитячої творчості» Стельмащук Л. М. було попереджено про врегулювання трудових відносин з працівниками комунального закладу, оскільки з 01 січня 2018 року відбудуться зміни чисельності працівників та скорочення штату.
 
Рішенням дев`ятої сесії восьмого скликання Кам`янсько-Дніпровської міської ради від 29 грудня 2017 року № 5 затверджено акт приймання-передачі зі спільної власності територіальних громад сіл, міста Кам`янсько-Дніпровського району до комунальної власності Кам`янсько-Дніпровської міської ради основних засобів і інших необоротних активів та матеріальних цінностей КЗ «Будинок дитячої творчості», прийнято його на баланс об`єднаної територіальної громади в особі Кам`янсько-Дніпровської міської ради, змінено засновника та назву на комунальний заклад «Будинок дитячої творчості» Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області та затверджено його статут. 
 
Відповідно до пункту 1.4 статуту КЗ «Будинок дитячої творчості» засновником (власником) позашкільного закладу освіти є Кам`янсько-Дніпровська міська рада Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, уповноваженим органом управління є відділ освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області.
 
Відповідно до пункту 1.5 статуту КЗ «Будинок дитячої творчості» позашкільний заклад освіти підпорядкований Кам`янсько-Дніпровській міській раді Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області та за галузевою спрямованістю підзвітний відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області.
 
Відповідно до пункту 6.4. статуту КЗ «Будинок дитячої творчості» керівник позашкільного закладу здійснює забезпечення раціонального добіру і розстановку кадрів.
 
Відповідно до пункту 3 наказу відділу освіти, молоді та спорту Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області від 26 квітня 2018 року № 061, керівнику позашкільного закладу освіти наказано скоротити з 01 липня 2018 року штат працівників молодшого обслуговуючого персоналу та інших працівників, які утримуються за рахунок бюджету об`єднаної територіальної громади Кам`янсько-Дніпровської міської ради, а саме директору КЗ «Будинок дитячої творчості» ОСОБА_2 скоротити 1,5 ставки акомпаніатора, 1,5 ставки керівника гуртка. Разом         3 ставки.
 
Наказом директора КЗ «Будинок дитячої творчості» від 27 квітня 2018 року  № 10 скорочено 1,5 ставки акомпаніатора, які знаходяться на вакансії,                   1,5 ставки керівника гурткової роботи, а саме: ОСОБА_1 , керівника гурткової роботи - 18 год. (1 ставка), ОСОБА_5 , керівника гурткової роботи 9 год. (0,5 ставки), про що їх слід ознайомити згідно статтями 32, 40 КЗпП України. ( ОСОБА_6 відмовився ставити підпис про ознайомлення з наказом, що засвідчено на наказі свідками ОСОБА_7 ,                 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ).
 
27 квітня 2018 року директором КЗ «Будинок дитячої творчості»            Стельмашук Л. М. було подано подання до профспілкового комітету                     первинної профспілкової організації працівників КЗ «Будинок дитячої творчості», де зазначено, що у зв`язку зі зменшенням фінансування та скороченням штату згідно наказу від 27 квітня 2018 року № 10 посади керівника гуртка шахового, шашкового та краєзнавства, яку обіймає       ОСОБА_1 , та керівника гуртка малювання, яку обіймає ОСОБА_5 , скорочуються. На цій посаді ОСОБА_1 працює 27 років, має низький рівень з роботи з дітьми, численні дисциплінарні стягнення, переважного права на залишення на роботі не має, інша робота, яку б міг виконувати за своєю кваліфікацією, відсутня. На підставі викладеного, керуючись статтями 40, 42, 43 КЗпП України директор просив надати згоду на звільнення керівника гуртку шахового, шашкового та краєзнавства ОСОБА_1 відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, до подання додано копію наказу від 27 квітня 2018 року № 10, акт про відмову, довідку про наявність вакантних посад за фахом. 
 
Відповідно до довідки від 27 квітня 2018 року звільнення працівників                            КЗ «Будинок дитячої творчості», в тому числі керівника шашкового, шахового та краєзнавчого гуртка ОСОБА_1 в зв`язку зі зменшенням фінансування та скорочення штату згідно наказу від 27 квітня 2018 № 10 відбувається виходячи з неможливості переведення ОСОБА_1 на іншу роботу в зв`язку з відсутністю вакантних посад за фахом і кваліфікацією працівника               ОСОБА_1 .
 
Як вбачається з протоколу від 27 квітня 2018 року № 3 засідання профспілкового комітету Кам`янсько-Дніпровського Будинку дитячої творчості, останнім надано згоду на розірвання трудового договору згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України з керівником шашкового, шахового та краєзнавчого гуртка ОСОБА_1 
 
27 квітня 2018 року ОСОБА_1 отримав письмове попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності працівників закладу з                   01 липня 2018 року за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, через неможливість переведення на іншу роботу у зв`язку з відсутністю вакантних посад за його фахом. 
 
З 04 липня 2018 року   ОСОБА_1 перебуває на обліку в Кам`янсько- Дніпровській районній філії Запорізького обласного центру зайнятості як безробітній та отримує допомогу, що підтверджується листом                                   від 28 серпня 2018 року за вих. № 1410/16/02-10.
 2. Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення відповідають.
 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Частиною 2 статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
 
Згідно зі статтею 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у підпунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
 
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
 
З наведених норм випливає, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КзпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
 
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням вимог чинного законодавства.
 
Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання наказу відділу освіти, молоді та спорту Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області від 26 квітня 2018 року № 061 «Про скорочення в закладах освіти Кам`янсько-Дніпровської міської ради штату працівників молодшого обслуговуючого персоналу та інших працівників, які утримуються за рахунок бюджету об`єднаної територіальної громади Кам`янсько-Дніпровської міської ради» директором КЗ «Будинок дитячої творчості» Стельмашук Л . М. було видано наказ від 27 квітня 2018 року № 10 «Про скорочення штату працівників Будинку дитячої творчості, які утримуються за рахунок бюджету об`єднаної територіальної громади Кам`янсько-Дніпровської міської ради», відповідно до якого скорочено 1,5 ставки-акомпаніатор, які знаходяться на вакансії, 1,5 ставки керівника гурткової роботи, в тому числі ОСОБА_1 , якого було ознайомлено про його вивільнення з 01 липня 2018 року.
Згідно акта ОСОБА_1 відмовився ставити підпис під наказом від 27 квітня 2018 року № 10.
ОСОБА_2 , як директором КЗ «Будинок дитячої творчості», було дотримано вимоги статей 43 та 49-2 КЗпП України, а саме було отримано згоду профспілкового комітету щодо звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України та повідомлено останнього за два місяців про його вивільнення. У зв'язку з відсутністю вакантних посад за фахом ОСОБА_1 його неможливо було перевести на іншу роботу.
 
Разом з тим, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що при звільненні        ОСОБА_1 роботодавцем не було належним чином вирішено питання щодо наявності у нього переваженого права на залишення на роботі, внаслідок чого його звільнення не може вважатися законним.
 
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
 
Частиною другою статті 42 КЗпП України встановлено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних витрат.
 
Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен проводитись із врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов`язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати, в тому числі, й наявність у працівника дисциплінарних стягнень.
 
Судами встановлено, що позивач має педагогічний стаж роботи більше            27 років, з яких майже 25 років пропрацював в КЗ «Будинок дитячої творчості». Також матеріали справи містять копії атестаційних листів ОСОБА_1 від 26 березня 2009 року та 31 березня 2014 року, якими затверджено результати атестації педагогічного працівника, відповідно до яких ОСОБА_1 визнано таким, що відповідає займаній посаді, та він підтвердив кваліфікаційну категорію «спеціаліст» та 9 тарифний розряд.
При цьому відповідачем та ОСОБА_2 як третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не було надано суду належних та допустимих доказів, з яких би вбачалося, що у ОСОБА_1 відсутнє переважне право на залишення на роботі, тобто інші працівники, які займають посади керівників гуртків в КЗ «Будинок дитячої творчості», або мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, або віднесені до кола осіб, зазначених в частині другій статті 42 КЗпП. 
Показання допитаних у судовому засіданні свідків були правомірно не прийняті судами до уваги, оскільки з них вбачалося, що ОСОБА_1 своєю поведінкою і відносинами до роботи заважає роботі закладу, що може свідчити про недотримання ним трудової дисципліни, а не на відсутність у останнього переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі скороченням штату. 
Крім того, посилання заявника у касаційній скарзі та у судах попередніх інстанцій на дисциплінарні стягнення щодо позивача не можуть бути прийняті судом, оскільки з наданих документів вбачається лише факти притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, разом із тим, з них не можливо встановити наявність або відсутність таких порушень з боку інших працівників КЗ «Будинок дитячої творчості», що в свою чергу свідчить про необ`єктивність дій роботодавця під час звільнення відносно позивача.
 
Таким чином, колегія суддів вважає, що КЗ «Будинок дитячої творчості», вивільняючи ОСОБА_1 із займаної посади, належним чином не здійснило дії щодо визначення того, хто з керівників гурткової роботи має переважне право на залишення на роботі і має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці. Доказів проведення порівняльного аналізу кваліфікації працівників роботодавцем під час розгляду справи у судах попередніх інстанцій не надано, як і не надано доказів залучення та повідомлення позивача про вказані заходи.
 
З наведеного вбачається, що при звільненні ОСОБА_1 із займаної ним посади не було належним чином вирішено питання щодо переважного права вказаного працівника на залишення на роботі, що є порушенням трудового законодавства, й свідчить про незаконність його звільнення.
 
Разом з тим, колегія суддів не може погодись із висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивача було звільнено з займаної ним посади в останній день його відпустки всупереч положенням статті 40 КЗпП України. 
 
Судами встановлено, що 03 травня 2018 року ОСОБА_1 подав заяву на ім'я директора КЗ «Будинок дитячої творчості» про надання йому відпустки у зв'язку зі скороченням його посади керівника гуртка з 16 травня 2018 року по 01 липня 2018 року. 
 
На підставі вказаної заяви наказом від 03 травня 2018 року № 11-в позивачу надано чергову тарифну відпустку за 2017-2018 роки з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення у розмірі посадового окладу з                     16 травня 2018 року по 27 червня 2018 року.
 
Наказом КЗ «Будинок дитячої творчості» від 18 червня 2018 року № 21-к ОСОБА_1 з 27 червня 2018 року був звільнений з посади гурткової роботи згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату.
 
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
 
Проте згідно із частиною першої статті 3 Закону України «Про відпустки» за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.
 
Аналіз норм у контексті колізії загальної (частини третьої статті 40 КЗпП України) та спеціальної (частини першої статті 3 Закону України «Про відпустки») норм дає підстави для висновку про те, що в разі звільнення працівника (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) та надання йому за його бажанням невикористаної відпустки (з наступним звільненням) датою звільнення є останній день відпустки.
 
Вказаний висновок відповідає правовій позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду України від 23 березня 2016 року у справі № 6-2487цс15.
 
Разом із тим, неправильний висновок суду щодо неправомірності звільнення ОСОБА_1 в останній день відпустки, ніяким чином не змінює того, що його було незаконно звільнено у зв`язку з неврахуванням його переважного права на залишення на роботі. 
 
Не можуть бути прийняті доводи касаційної скарги заявника про те, що залучення її до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, вплинуло на результат судового процесу, тому що вона не змогла повноцінно захищати відповідача в якості представника, оскільки відповідно до частини шостої статті 53 ЦПК України особи, які вступають або залучаються до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, мають процесуальні права та обов'язки, встановленні статтею 43 цього Кодексу, в тому числі: ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів, ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання; надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб тощо.
Таким чином, ОСОБА_2 під час розгляду справи користувалась правами та обо'язками учасників справи, крім того таким статус у вказаній справі давав їй можливість надавати відзиви на позовну заяву, пояснення, подавати клопотання щодо долучення до матеріалів справи документів та звертатися до судів із апеляційними та касаційними скаргами.
Крім того, у касаційній скарзі не зазначено, які саме не вчинені нею дії вплинули на результат судового процесу.
 
Вказані, а також інші доводи, наведені в обґрунтування касаційної скарги, не можуть бути підставами для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні позивачем норм матеріального і процесуального права й зводяться до переоцінки судом доказів, що у силу вимог статті 400 ЦПК України не входить до компетенції суду касаційної інстанції.
 
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення          від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» (Seryavin and others v. Ukraine, № 4909/04, § 58). 
 
Отже, вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій з дотриманням вимог              статей 263-265, 382 ЦПК України повно, всебічно та об`єктивно з`ясували обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, вірно встановили правовідносини, що склалися між сторонами, й обґрунтовано задовольнили позов ОСОБА_1 .
 
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують, на законність та обґрунтованість судового рішення не впливають.
 
Керуючись статтями 400, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
 
Рішення Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області                 від 21 лютого 2019 року та постанову Запорізького апеляційного суду                        від 08 травня 2019 року залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                  Є. В. Синельников
 
Судді:                                                                                            О. В. Білоконь
 
                                                                                                        О. М. Осіян
 
                                                                                                        Н. Ю. Сакара
                                                                                                       
                                                                                                        В. В. Шипович