ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 року	Львів	№ 857/12819/19	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.
суддів:                                                                      Качмара В.Я., Ніколіна В.В.,
за участю секретаря судових засідань -                   Чопко Ю.Т.
розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові на рішення Сихівського районного суду м. Львова від 07 листопада 2019 року (головуючий суддя: Борачок М.В., місце ухвалення - м. Львів) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання дій протиправними та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, -

встановив:

ОСОБА_1 , 10.07.2019 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо винесення  постанови про накладення штрафу № 0006-вих1722/32 від 16.05.2019 та скасувати постанову від 16.05.209 № 0006-вих 1722/32, якою позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення за ч. 6 ст. 96-1 КУпАП та накладено стягнення в сумі 6800 грн за ведення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства.
Обґрунтовує позов тим, що 08.07.2019 на об`єкті будівництва «Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16, у межах пам`ятки архітектури садово-паркового мистецтва загально-державного значення «Стрийський парк» у м. Львові» за адресою: вул. Уласа Самчука, 16, м. Львів, позивачу - відповідальній особі за авторський нагляд, залишено копію постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові № 0006 вих-1722/32 від 16.05.2019 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.6  ст. 96-1 КУпАП  та накладено стягнення в сумі 6800 грн. за ведення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства, порушення постанови Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007. 
З оскаржуваною постановою не погоджується, оскільки така винесена безпідставно та з порушенням норм чинного законодавства, так як відповідачем порушено порядок розгляду зазначеної постанови, а саме розглянуто її без участі позивача з порушенням вимог  КУпАП, не відібрано жодних пояснень, не пред`явлено для ознайомлення протокол, не з`ясовано анкетні дані, не враховано обставини справи, не належним способом скерована оскаржувана постанова. Крім того, порушень чинного законодавства, які зазначені в постанові про притягнення до адміністративної відповідальності, не вчиняв. 
Рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 07 листопада 2019 року позов задоволено
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що вказане рішення, прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що на підставі колективної заяви мешканців щодо проведення перевірки об`єкта по АДРЕСА_1 . Львові, Інспекцією було видано наказ від 15.04.2019 № 208П та направлено про проведення позапланової перевірки від 15.04.2019 № 208ПП строком дії з 16.04.2019 по 25.04.2019.
Під час перевірки з виїздом на місце було встановлено, що будівельні роботи з «Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16, у межах пам`ятки архітектури садово-паркового мистецтва загально-державного значення «Стрийський парк» у м. Львові» проводяться на підставі виданого відповідачем дозволу на виконання будівельних робіт № ЛВ 112190351557 від 04.02.2019, з відхиленням від затвердженої проектної документації. Генпідрядною організацією ПП «ПРОМТЕХІМПЕКС» здійснено демонтаж існуючих фундаментів в місцях не передбачених проектною документацією та не демонтовано частини фундаментів, які згідно з проектною документацією повинні бути демонтовані. В журналі авторського нагляду, відповідальною особою за проведення авторського нагляду - ОСОБА_1 , вказаних порушень не зафіксовано.
Також, вказує, що позивач, який призначений відповідальним за авторський нагляд, відмовився від отримання примірнику акту, протоколу та припису, про що зазначено у відповідних документах. Крім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення містились дані про час та місце розгляду вказаного протоколу, а клопотань про відкладення розгляду від позивача не надходило, відтак справа про адміністративне правопорушення була розглянута без його присутності. 
Суд апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні цього клопотання, оскільки апеляційна скарга була направлена Західному офісу Держаудитслужби засобами електронного зв`язку 26.11.2019, тобто у відповідача було достатньо часу для підготовки до судового засідання призначеного на 03.12.2019. Крім цього, участь представника відповідача в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась, та у відповідності до ч. 3 ст. 313 КАС України, неявка їхнього представника не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Представник позивача, 13.01.2020 подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із перебування за межами Львівської області.
Суд апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні цього клопотання, оскільки участь представника позивача в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась, та у відповідності до ч. 3 ст. 268 КАС України, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце.
У відповідності до ч. 3 ст. 268 і ч. 4 ст. 229 КАС України неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що 04.02.2019 Інспекцією ДАБК у м. Львові надано Дозвіл на виконання будівельних робіт, а саме реконструкції будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення «Стрийський парк» у м. Львові № ЛВ 112190351557. Дозвіл надано замовнику  ТзОВ «Львів-Енергія» та генпідряднику ПП «Промтехімпекс». 
Згідно наказу № 2/21-19 від 21.01.2019, авторський нагляд при будівництві «Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16, у межах пам`ятки архітектури садово-паркового мистецтва загально-державного значення «Стрийський парк», здійснює ОСОБА_1 .
Інспекцією ДАБК у м. Львові, 15.04.2019 видано наказ № 208П Про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: «Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16, у межах пам`ятки архітектури садово-паркового мистецтва загально-державного значення «Стрийський парк» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під-час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Також, 15.04.2019 відповідачем на підставі вищезазначеного Наказу видано Направлення № 208-ПП для проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування ТзОВ «Львів-Енергія» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
У період з 16.04.2019 по 25.04.2019, провідним спеціалістом відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК у м. Львові було проведено перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за наслідками якої складено Акт № 208 від 25.04.2019. Перевіркою виявлено та відображено в Акті, що роботи на об`єкті будівництва проводяться з відхиленням від затвердженої проектної документації.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 03.05.2019, складеного за адресою: м. Львів, вул. Уласа Самчука 16, в журналі авторського нагляду, відповідальною особою за проведення авторського нагляду ОСОБА_1, вказаних порушень не зафіксовано та генеральним проектувальником не повідомлено Інспекцію ДАБК у м. Львові для вжиття заходів згідно з законодавством, чим порушено вимоги п. 5 п. 6 «Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури» затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007. 
Постановою № 0006-вих-1722/32 від 18.05.2019, позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 6  ст. 96-1 КУпАП  та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 6800 грн. Зі змісту постанови вбачається, що така складена на підставі акту за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 208 та протоколу про адміністративне правопорушення від 03.05.2019 б/н. Згідно цієї постанови, позивача визнано винним у тому, що авторський нагляд здійснено ОСОБА_1 , проведено з порушенням вимог законодавства, а саме останнім не зафіксовано порушень щодо відхилення від проектної документації та не повідомлено у встановленому законом порядку Інспекцію ДАБК у м. Львові про такі порушення, чим порушено п. 5, 6 порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити, оскільки при розгляді справи про притягнення позивача до адміністративної відповідальності було допущено порушення вимог ст. ст. 278,  280 КУпАП, що призвело до невиконання вимог  ст. 245 КУпАП  щодо всебічного, повного й об`єктивного з`ясування обставин справи.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі Закон № 3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону № 3038-VI, суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 № 903 затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі Порядок № 903).
Цей порядок  визначає  механізм  здійснення  авторського нагляду  під час будівництва об`єкта   архітектури   (нового будівництва,   реконструкції,  реставрації,  капітального  ремонту будівель  і  споруд,  а  також  технічного  переоснащення   діючих підприємств) (п. 1 Порядку № 903).
Згідно п. 2 Порядку № 903, авторський  нагляд  здійснюється  архітектором  - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або  уповноваженими особами (далі   -   генеральний проектувальник)  відповідно  до  законодавства  та договору із замовником  (забудовником)  протягом  усього періоду будівництва і передбачає контроль  за  відповідністю  будівельно-монтажних робіт проекту.
Відповідно до п. 4-5 Порядку № 903, відвідування  об`єкта  архітектури  представниками   групи авторського  нагляду  здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби).  У  разі  коли будівництво  триває  більш як один рік,  план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.
Результати  авторського  нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з  яких  зберігається  у  замовника,  а  другий  -  у генерального проектувальника. 
Представник групи авторського нагляду  під  час  відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого  проекту  разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що 04.02.2019 Інспекцією ДАБК у м. Львові надано Дозвіл на виконання будівельних робіт, а саме реконструкції будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення «Стрийський парк» у м. Львові № ЛВ 112190351557. Дозвіл надано замовнику  ТзОВ «Львів-Енергія» та генпідряднику ПП «Промтехімпекс». Згідно цього дозволу, авторський нагляд здійснює інженер-проектувальник - ОСОБА_1 .
Частиною 6 ст. 961 КУпАП передбачена відповідальність за здійснення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства.
Згідно ч. 1, 2  ст. 7 КУпАП,  ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, здійснюється на основі додержання принципу законності.
Завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (стаття 245 КУпАП).
Відповідно до п. п. 16-17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553,  за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно п. п. 18, 21  Порядку, акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Відповідно ч. 1  ст. 268 КУпАП  особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
В апеляційній скарзі відповідач наголошує про  повідомлення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення, а належним підтвердженням факту надсилання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.
Однак, суд апеляційної інстанції не бере до уваги вказаних доводів, оскільки    повідомлення про вручення поштового відправлення із зазначенням «відправлення не вручено під час доставки» датоване 06.06.2019, що підтверджується інформацією з офіційного веб-сайту «Укпошти» за № 7900058093412. Отже, станом на 08.05.2019 - дата постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, позивач не був належним чином повідомлений про розгляд справи про адміністративне правопорушення, а тому і не був обізнаний про вказані обставини, що істотно впливає на фактичну можливість особи реалізувати передбачені  ст. 268 КУпАП  права з метою всебічного з`ясування обставин справи.
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена у постановах Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 686/4849/17, від 21.03.2019 у справі № 489/1004/17.
Щодо покликання апелянта, що позивач відмовився від отримання протоколу про адміністративне правопорушення, в якому містились дані про час та місце розгляду вказаного протоколу, то суд апеляційної інстанції вважає безпідставними такі покликання апелянта, оскільки доказів того, що під час складення вказаного протоколу позивач був присутній, відповідачем не надано.
Крім цього, жодних відміток, зокрема, із зазначенням прізвища ініціалів, підпису позивач, що останній відмовився від отримання протоколу у ньому не має.
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що неповідомлення    позивача    у встановленому порядку про розгляд справи про адміністративне правопорушення є підставою для скасування оскаржуваної постанови, а тому позов у цій частині необхідно задовольнити.
Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач у позовній заяві просить визнати дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо винесення постанови № 0006-вих1722/32 від 16.05.2019 протиправними.
Згідно ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки, у ч. 3 ст. 286 КАС України передбачено вичерпний перелік дій, які може вчинити місцевий загальний суд як адміністративний, за наслідками розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності, то суд першої інстанції не має визначених законом підстав, визнавати дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо винесення постанови про притягнення до адміністративної відповідальності протиправними.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що належним та достатнім способом захисту при оскарженні постанови про накладення адміністративного стягнення, є скасування такої постанови і закриття справи про притягнення до адміністративної відповідальності.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про визнання дій Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо винесення постанови № 0006-вих1722/32 від 16.05.2019 протиправними, оскільки у відповідності до ч. 3 ст. 286 КАС України, суд першої інстанції за наслідками розгляду справи не наділений повноваженнями визнавати протиправними дії суб`єкта владних повноважень, який виніс постанову про притягнення особи до адміністративно відповідальності.  
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми процесуального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про часткове задоволення адміністративного позову.
Керуючись ст. ст. 271, 272, 286, 315, 317, 321, 322, КАС України, суд -

постановив:

апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові задовольнити частково.  
Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 07 листопада 2019 року у справі № 1.380.2019.003457 в частині задоволення позову про визнання дій Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо винесення постанови № 0006-вих1722/32 від 16.05.2019 скасувати та прийняти нову постанову, якою в цій частині позову відмовити.
У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	В. В. Ніколін