ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року 
м. Київ
Справа №  910/13380/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Могил С.К. - головуючий (доповідач), Кушнір І.В., Случ О.В., за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І., та представників: позивача: не з`явились,  відповідача 1: Нестеров Е.Г., відповідача 2: не з`явились,  розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Комерційний Індустріальний Банк" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2019 у справі № 910/13380/18  за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до:  1) Акціонерного товариства "Комерційний Індустріальний Банк";  2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Лайн Груп" про визнання недійсним пункту 2.2 договору гарантії та стягнення 177     790,     64     грн.,  ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулось до господарського суду з позовом до Акціонерного товариства "Комерційний Індустріальний Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Лайн Груп" про визнання недійсним п. 2.2 договору про надання гарантії №G1051/16 від 29.11.2016 та стягнення з АТ "КІБ" 177 790,64 грн за цією гарантією.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що правочин, з урахуванням оспорюваного пункту договору, не направлений на настання реальних наслідків, оскільки визначена в п.  2.2 договору подія, а саме, розміщення відповідачем-2 грошового забезпечення на відповідному рахунку банку, може і не настати. У зв`язку з тим, що вказана умова договору має бути визнана недійсною, позивач вважає, що відповідач-1 неправомірно відмовив йому у виплаті грошової суми за гарантією, мотивуючи свою відмову тим, що гарантія не набрала чинності. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.04.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з недоведеності факта невідповідності в момент вчинення спірного договору умов п.   2.2 гарантії положенням чинного законодавства, у тому числі приписам Цивільного кодексу України, на які посилається позивач у позовній заяві; невиконання відповідачем-2 умов п.  2.2. договору про надання гарантії щодо розміщення грошового покриття не свідчить про укладення правочину без наміру його реального виконання та не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання оспорюваного пункту договору недійсним; станом на дату складання адресованої гаранту вимоги не сплив строк відповіді відповідача-2 на претензію, відповідно до приписів ч. 6 ст.  222 Господарського кодексу України; гарантія не розповсюджується на виплати штрафних санкцій та відшкодування збитків у будь-якому вигляді; матеріли справи не містять доказів внесення принципалом суми грошового забезпечення (покриття), що передбачено п.  2.2 договору про надання гарантії, у зв`язку з чим гарантія не набула чинності та у гаранта не виник обов`язок щодо виплати суми гарантії.
Постановою апеляційного суду вказане рішення скасовано, ухвалено нове, яким позов задоволено частково, визнано недійсним п.  2.2 договору про надання гарантії в частині "Гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття Принципалом на відповідних рахунках Гаранта" - недійсним з моменту його вчинення.
За висновком апеляційного суду, частина оспорюваного пункту 2.2. договору про надання гарантії суперечить встановленим загальним засадам цивільного законодавства, ст. ст.  251, 252, 253, 563 ЦК України, ст.  6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", п.  3 глави 2 Положення "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", а також самій суті цього договору, принципам і меті гарантії як інституту цивільного права.
Під час розгляду даної справи судами встановлено, що 19.12.2016 між АТ "Укрзалізниця" в особі РФ "Придніпровська залізниця" (покупець) та ТОВ "Бізнес Лайн Груп" (постачальник) укладено договір про закупівлю №ПР/Е-161031/НЮ (надалі - договір закупівлі), відповідно до п.  1.1 якого постачальник зобов`язується поставити покупцеві комплекс обладнання для технічного переоснащення ВРУ 154 кВ, ВРУ 35 кв, ЗРУ 6 кВ ПС Батуринська з супроводжувальними послугами з монтажу (далі - товар), в кількості та в терміни згідно зі специфікацією (Додаток 1), а покупець зобов`язується прийняти цей товар та своєчасно оплатити його.
Відповідно до п.  3.5 договору закупівлі постачальник зобов`язується надати послуги протягом 30 днів після поставки товару, відповідно до отриманої письмової заявки від покупця, але не пізніше 30.11.2017.
Згідно з п.  13.1 договору закупівлі постачальник під час укладення договору надає забезпечення виконання договору у вигляді оригіналу банківської гарантії на суму, що становить 1% від вартості договору, а саме 177 790,64 грн.
Пунктом  13.5 договору закупівлі встановлено, що забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається постачальнику та підлягає перерахуванню на рахунок покупця у разі прострочення поставки та надання супроводжувальних послуг більш ніж на 15 днів.
Як встановлено апеляційним судом, на виконання п.  13.1 договору закупівлі, відповідачем-1 надано Гарантію №G1051/16 від 29.11.2016. 
Зазначена Гарантія видана на підставі укладеного 29.11.2016 між АТ "КІБ" (гарант) та ТОВ "Бізнес Лайн Груп" (принципал) договору №G1051/16 про надання банківської гарантії, на умовах якого гарант в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед РФ "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" (бенефіціар), відповідно до повідомлення про намір укласти договір на закупівлю, зобов`язується надати бенефіціару безвідкличну банківську гарантію за формою, наведеною у Додатку №1 до цього договору, який є його невід`ємною складовою частиною. Згідно з п. 2.1 договору гранична сума відповідальності за гарантією, що надається відповідно до п. 1.1 цього договору, складає 177 790,64 грн.
У додатку №1 до договору викладена Гарантія №G1051/16, відповідно до умов якої гарант безумовно зобов`язується виплатити бенефіціару будь-яку суму в межах загальної суми цієї Гарантії, що складає 177 790,64 грн, після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара, у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не має можливості виконати свої зобов`язання, що передбачаються договором закупівлі, у випадку невиконання принципалом своїх зобов`язань за договором закупівлі. Гарант протягом 3 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної Гарантії, та: або перераховує на рахунок бенефіціара суму, визначену у вимозі, яка не повинна перевищувати загальної суми цієї гарантії, яка в ній визначена; або повідомляє бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу. Ця гарантія набирає чинності згідно та на умовах, встановлених у договорі та діє по 31.12.2017 включно.
Пунктом 2.2 договору встановлено, що Гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках гаранта та діє по 31.12.2017 включно. 
Як стверджує позивач, на виконання умов договору закупівлі 15.08.2017 ТОВ "Бізнес Лайн Групу" здійснило остаточну поставку АТ "Укрзалізниця" в особі РФ "Придніпровська залізниця" товару, але послуги за договором так і не були надані, у зв`язку з чим позивач звернувся до відповідача-1 з вимогою №Е-05/2830 від 17.10.2017 про виплату суми згідно з Гарантією в розмірі 177 790,64 грн, в якій посилається на те, що відповідачем-2 не виконані супроводжувальні послуги з монтажу згідно з умовами договору закупівлі; станом на 17.10.2017 ТОВ "Бізнес Лайн Групу" прострочено надання супроводжувальних послуг з монтажу більше ніж на 15 календарних днів.      
Як встановлено судами, матеріли справи не містять доказів відправлення вказаної вимоги, однак, як вбачається з листа вих. №11-3490 від 07.11.2017 у відповідь на претензію відповідач-1 відмовив у виплаті за Гарантією, посилаючись на те, що ТОВ "Бізнес Лайн Груп" не виконало умови п.  2.2 договору про надання гарантії №G1051/16 від 29.11.2016 щодо розміщення грошового покриття, у зв`язку з чим Гарантія не набрала чинності.
Вважаючи вказану відмову у сплаті гарантійних сум необґрунтованою та безпідставною, позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати недійсним умову договору щодо порядку набрання чинності гарантією та стягнути гарантійну суму на свою користь.
Не погоджуючись з постановою апеляційного суду, якою частково визнано недійсним спірний пункт договору та стягнуто гарантійну суму з відповідача-2, останній звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить постанову скасувати, а рішення місцевого суду, яким в позові відмовлено через недоведеність, залишити в силі.
За доводами скаржника позивач не довів того, що оспорюваний пункт договору суперечить нормам цивільного законодавства, а саме не підтвердив відсутності необхідного обсягу волевиявлення та невідповідності його внутрішній волі учасника спірного правочину, а також не спрямованості будь-якої із сторін на реальне настання правових наслідків, обумовлених спірним договором; в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що позивач, як бенефіціар, отримавши банківську гарантію та не погоджуючись з оспорюваним пунктом гарантії, звертався до відповідача з вимогами про внесення змін до умов гарантії; невиконання відповідачем-2 правочину в частині внесення грошового покриття не означає, що укладено фіктивний правочин та не тягне наслідків у вигляді визнання відповідної умови договору недійсною.
Також скаржник вказує на безпідставність вимоги позивача про сплату гарантії, оскільки станом на дату складання вимоги не сплив строк відповіді відповідача-2 на претензію відповідно до приписів ч. 6 ст.  222 Господарського кодексу України.
У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечує проти задоволення заявлених вимог, висловлює свою позицію про правильність та обґрунтованість висновків суду апеляційної  інстанції та просить оскаржувану постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників, переглянувши в касаційному порядку постанову апеляційного, а також рішення місцевого господарських судів, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення касаційних скарг, з огляду на таке.
Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в ч. 2 ст. 16 ЦК України. Одним із способів, захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.
За змістом ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, закріплені в ст. 203 Цивільного кодексу України. В силу вказаних вимог, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Досліджуючи правову природу та обставини укладення договорів, з яких виникли спірні у даній справі правовідносини, в тому числі, договору надання гарантії, пункт 2.2. якого позивач просить визнати недійсним, суди обох інстанцій врахували положення Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з ч. 1 ст. 24 якого замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
Також судами враховано положення ст.ст. 546, 560, 561 Цивільного та ст. 200 Господарського  кодексів України, відповідно до яких:
- виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком; 
- за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником;
гарантія діє протягом строку, на який вона видана; гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше;
- гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. 
Згідно з п. 5 глави 2 розділу 2 постанови НБУ від 15.12.2004 N 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" датою видачі гарантії вважається день надіслання бенефіціару повідомлення із зазначенням умов гарантії або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надіслання гарантії поштовим зв`язком, або день передання її представнику бенефіціара або принципала для подальшого вручення бенефіціару. 
В гарантії може бути передбачено інший термін набуття нею чинності порівняно із днем видачі. Наприклад, в гарантії можна зазначити, що вона набуває чинності з певної дати, зі спливом певного строку або з настанням певних обставин. 
Між тим погодження в договорі банківської гарантії таких умов чинності гарантії, що залежать від дій боржника (тому об`єктивно можуть не наступити), суперечить правовій природі гарантії, сутність якої полягає в тому, що банк гарант приймає на себе зобов`язання зі сплати обумовленої договором суми у разі настання гарантійного випадку незалежно від сплати таких сум боржником. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, водночас порядок покриття боржником вказаних сум встановлений в ст. 569 ЦК України, яка  передбачає право гаранта на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. 
При цьому, не відповідають дійсності доводи скаржника про те, що умова спірного пункту договору, якою чинність гарантії обумовлена обставиною повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках гаранта, відповідає ч. 2 ст. 561 ЦК України, за якою гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
Так, як правильно зазначив апеляційний суд, визнаючи вказану умову договору недійсною, встановлений ЦК України принцип свободи договору не свідчить про її безмежність, оскільки відповідно до абзацу 2 ч.  3 ст. 6 та ст. 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.
Спірна умова договору про надання гарантії суперечить ст. 560 ЦК України, за якою банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) за гарантією гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку, оскільки суперечить самій суті цього договору та загалом принципам і меті гарантії як інституту цивільного права.
Крім того, як зазначив суд апеляційної інстанції, умова договору "з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках гаранта" не можна вважатися ані строком, ані терміном у розумінні ст.ст. 251, 252, 253 ЦК України тому, така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок банку.
Також апеляційним судом правильно зауважено, що оскільки позивач не є стороною договору про надання гарантії, він не міг знати про умови, вказані у пункті 2.2 договору.
При цьому, апеляційним судом правильно зауважено, що встановлена позивачем у тендерній документації вимога щодо чинності банківської гарантії з дати розкриття документації оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу, тобто достовірно відомою обома сторонам договору і її дотримання було обов`язковим для участі ТОВ "Бізнес Лайн Груп" в тендері.
Водночас, за відсутності у договорі п.  2.2 про набрання чинності гарантії, гарантія є чинною з моменту її видачі у відповідності до ч. 1 ст.  561 ЦК України, що свідчить про обрання позивачем належного способу захисту свого порушеного права і про наявність підстав для задоволення відповідної частини позовних вимог.
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 05.12.2018 у справі №910/2863/18 та від 04.07.2019 у справі №910/1586/18, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від них.
Доводи касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права під час визнання недійсним пункту 2.2 договору не спростовують цих висновків, тому відхиляються колегією суддів як безпідставні.
Також не спростовано скаржником і решти висновків апеляційного суду  про наявність підстав для стягнення гарантійної суми у зв`язку з настанням передбачених ст. 563 ЦК України обставин порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.
За приписами наведеної статті, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. 
Колегія суддів касаційної інстанції не може погодитись із доводами скаржника про помилковість висновків апеляційного суду щодо задоволення позовних вимог про стягнення з АТ "КІБ" 177 790,64 грн, оскільки вони зроблені з урахуванням приписів ст.ст. 73 - 75 ГПК України, якими встановлено обов`язковість  преюдиційних фактів та відсутність потреби у їх повторному доказуванню, якщо вони встановлені в рішенні, яке набрало законної сили.
Як вбачається зі змісту оскарженої постанови, вирішуючи даний спір, суд апеляційної інстанції врахував обставини, встановлені в рішенні Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 у справі №910/4679/18, яким задоволено позов АТ "Укрзалізниця" в особі РФ "Придніпровська залізниця" до ТОВ "Бізнес Лайн Груп" про стягнення 209 966,54 грн, з яких 82 160,82 грн пені та 127 805,72 грн штрафу, нарахованих у зв`язку з неналежним виконанням останнім взятих на себе зобов`язань за договором №ПР/Е-161031/НЮ від 19.12.2016 в частині своєчасного надання супроводжувальних послуг.
Вказаним рішенням, яке набрало законної сили, вирішено спір у справі між тими ж сторонами щодо того ж самого договору про закупівлю №ПР/Е-161031/НЮ від 19.12.2016, та встановлено обставини прострочення ТОВ "Бізнес Лайн Груп" виконання своїх зобов`язань, забезпечених гарантією. 
Таким чином, правильним є висновок апеляційного суду, що вказана обставина не потребує доказуванню в силу прямої вказівки ст. 75 ГПК України, і є підставою для  сплати суми гарантії з урахуванням умов договору за виключенням п. 2.2 в частині визнання його недійним.
Договором про надання гарантії №G1051/16 від 29.11.2016 та наданої за ним Гаранті передбачено, що гарант - АТ "КІБ" з метою забезпечення належного виконання ТОВ "Бізнес Лайн Груп" своїх зобов`язань перед АТ "Укрзалізниця" в особі РФ "Придніпровська залізниця" надав останньому безвідкличну банківську гарантію, відповідно до якої безумовно зобов`язався виплатити будь-яку суму в межах загальної суми цієї Гарантії, що складає 177 790,64 грн протягом трьох робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара, у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не має можливості виконати свої зобов`язання, що передбачаються договором закупівлі, у випадку невиконання принципалом своїх зобов`язань за договором закупівлі.
За приписами ст. ст.  509, 526 ЦК України, ст. ст. 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
Згідно з ч. 1, ч. 2 ст.  530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Посилаючись на невиконання відповідачем-2 супроводжувальних послуг з монтажу згідно з умовами договору закупівлі, позивач звернувся до відповідача-1 з вимогою №Е-05/2830 від 17.10.2017 про виплату суми згідно з Гарантією в розмірі 177 790,64 грн.
Судом апеляційної інстанції враховано, що матеріли справи не містять доказів відправлення вказаної вимоги, однак, серед них наявний лист № 11-3490 від 07.11.2017, надісланий у відповідь на цю претензію, в якому відповідач-1 відмовив у виплаті за Гарантією, вказуючи на те, що ТОВ "Бізнес Лайн Груп" не виконало умови п.  2.2 договору про надання гарантії №G1051/16 від 29.11.2016 щодо розміщення грошового покриття, у зв`язку з чим Гарантія не набрала чинності.
Однак, згідно з ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора у випадку, коли вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Такої підстави як ненабрання чинності гарантією у зв`язку з відсутністю її покриття з боку боржника вказана стаття не містить, і за висновком колегії суддів сукупність встановлених судами обставин свідчить про неправомірність відмови від її сплати з боку другого відповідача.
Таким чином колегія суддів вважає правильним висновок апеляційного суду про правомірність та наявність підстав для задоволення вимоги бенефіціара - АТ "Укрзалізниця" в особі РФ "Придніпровська залізниця" - до гаранта - АТ "КІБ - про виплату 177 790,64 грн суми Гарантії, обґрунтованої доведеним фактом порушення відповідачем-2 зобов`язань за договором закупівлі.
При цьому, апеляційний суд правильно відхилив доводи відповідача-1 про безпідставність вимоги позивача з огляду на те, що станом на дату складання вимоги строк відповіді відповідача-2 на претензію відповідно до приписів ч. 6 ст. 222 ГК України не сплив. 
Так, апеляційний суд врахував, що згідно з ч. 2 ст. 222 ГК України, у разі необхідності відшкодування збитків або застосування інших санкцій суб`єкт господарювання чи інша юридична особа - учасник господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів має право звернутися до нього з письмовою претензією, якщо інше не встановлено законом.
Однак згідно з п. 7 Розділу І Положення "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" визначено, що вимога - це лист або повідомлення з вимогою до банка-гаранта/банка- контргаранта сплатити кошти за гарантією. Вимога складається бенефіціаром і подається за довільною письмового формою (в якій має зазначатися причина порушення принципалом основного зобов`язання, забезпеченого гарантією) або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту/банку-контргаранту. Відповідно до умов наданої відповідачем-1 Гарантії, гарант протягом 3 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної Гарантії, та або перераховує на рахунок бенефіціара суму визначену в вимозі, яка не повинна перевищувати загальної суми цієї гарантії, яка визначена в цій гарантії; або повідомляє бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу. Гарант має право відмовити бенефіціарові, якщо вимога або додані до неї документи  не відповідають умовам Гарантії або подані Гарантові по закінченні строку дії Гарантії.
Отже, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, право бенефіціара на звернення з вимогою до банка-гаранта жодним чином не пов`язано з моментом отримання відповіді на претензію, яка була адресована позивачем відповідачеві-2 у зв`язку з невиконанням останнім своїх обов`язків за договором про закупівлю та в розумінні ч. 2 ст.  222 ГК України є правом, а не обов`язком особи, чиї права порушено. Тобто, навіть у випадку, якщо така претензія взагалі не була пред`явлена, це не позбавило би права позивача на звернення до банку-гаранта з вищезазначеною вимогою.
Наведеним спростовуються доводи скаржника про необхідність отримання відповіді на претензію від відповідача-2 для звернення у подальшому до банку-гаранта з відповідною вимогою.
Таким чином, як правильно зазначив апеляційний суд, відповідно до ст.  610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Невиконання гарантом взятих на себе безвідкличних та безумовних зобов`язань щодо сплати бенефіціару за його письмовою вимогою суми у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, визначену Гарантією, у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань за договором закупівлі, свідчить про наявність достатніх правових підстав для стягнення цієї суми, а саме 177 790,64 грн, в судовому порядку.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції виправив помилкову позицію місцевого господарського суду, і колегія суддів, не вбачає в таких висновках ані неправильного застосування норм матеріального права, ані порушення норм процесуального права, тому підстави для скасування постанови апеляційного господарського суду у даній справі відсутні.
У зв`язку з тим, що  доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час касаційного провадження, судові витрати за її подання в порядку ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст.  240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Комерційний Індустріальний Банк" залишити без задоволення.
Постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2019 у справі № 910/13380/18  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя | Могил С.К.
Судді: | Кушнір І.В.
| Случ О.В.