ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

19 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/20062/19	
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.                 
при секретарі Жигайлової О.Е.,
за участю  апелянта ОСОБА_1 ,
                  представника апелянта Шевчука К.М,
                  представника відповідача Погожого Д.В.,
                  перекладача Нікішова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження  апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення  Приморського районного суду м.Одеси  від  13 січня 2020 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні о 11:51 год у м.Одесі у справі за позовом ОСОБА_1 до   Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про примусове повернення до Республіки Молдова,

ВСТАНОВИЛА:

26 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про визнання незаконним та скасування рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області № 16 від 30.10.2019 року про примусове повернення до Республіки Молдова.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач ухилився від обов`язку встановлення того, чи дійсно позивач є громадянином Республіки Молдова та постановили рішення на припущенні та власному розумінні законодавства Респбліки Молдова. Позивач зазначає про відсутність  у нього ідентифікуючиз документів та про те, що має статус особи без громадянства.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси  від  13 січня 2020  року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1  надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов. Доводами апеляційної скарги зазначено, що   апелянт дійсно є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак процес ідентифікації становить не лише процедуру підтвердження особистості, а й встановлення правового статусу особи, а саме чи є особа громадянином країни, іноземцем або особою без громадянства. Натомість апелянт не може чітко зазначити до громадянства якої країни він належить, оскілки він не отримував паспортних документв будь-якої з існуючих країн.
У відзиві на апеляційну скаргу зазначається, що відповідач проживає на території України без документів на право проживання в України, перевищив термін перебування на території України, проживає на території України без реєстрації, не виїхав з України після закінчення терміну перебування в Україні. Позивач зазначає, що  спеціалісти відділу ДМС при постановленні оскаржуваного рішення та при ідентифікації апелянта діяли у відповідності до вимог законодавста, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції просять залишити без змін, а у  задоволенні апеляційної скарги відмовити.
18.02.2020 року до суду надійшли письмові пояснення апелянта до апеляційної скарги. Апелянт зазначає, що під час знаходження  у відділі Державної прикордонної служби та Державної міграційної служби йому не пропонувався перекладач або послуги безоплатної правової допомоги, а тому не міг достимено розуміти актів які були складені, оскільки українською мовою не володіє. Крім того, звертає увагу, щ його повертають в країну з якою апелянт не має ані правового, ані соціального зв`язку, що є порушенням ст..8 Конвенції про захист прав людини і основоположних  свобод.
Також, апелянт надав до суду довідку   Консульства республіки Молдова в Одесі про те, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .  громадянство Республіки Молдова не отримував  і з питання оформлення документів до Національної паспортної системи не звертався. 
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 30.10.2019 року начальником відділення «Степанівка» на ділянці відповідальності віпс «Степанівка» в районі і/п 1/60 в 3000 метрів від лінії ДКУ було виявлено особу, яка назвалася громадянином Молдови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 
В результаті проведеної перевірки було встановлено, що ОСОБА_1  порушив правила перебування іноземців в Україні проживав без документів на право проживання в Україні.
В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень встановлено, що   ОСОБА_1  прибув до України у 2005 році легально, з метою правцевлаштування.
Позивач проживає на території України без документів на право проживання в України, перевищив термін перебування на території України, проживає на території України без реєстрації, не виїхав з України після закінчення терміну перебування в Україні.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на даний час ОСОБА_1  на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. 
Колегія суддів  погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Положення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлюють правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Приписами п.14 ч.1  ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   визначено, що нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
За правилами ч.3  ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
У відповідності до ч.1  ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Згідно ч.1  ст.21 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України.
Відповідно до ч.1  ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Приписами ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
За правилами ч.1  ст.288 КАС України, позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкції), ч. 4 якої передбачає, що іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Частина 5 Інструкції  зазначає, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;  дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;   якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Відповідно до ч. 6 Інструкції примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.
Відповідно до пп. 4 п. 2.2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України затвердженої наказом МВС України 28.08.2013 № 825 (далі - Інструкція про адміністративні правопорушення) при складанні протоколу про правопорушення, учинене іноземцем або особою без громадянства, уповноважена посадова особа здійснює заходи з ідентифікації та верифікації особи відповідно до Порядку ведення Єдиного державного демографічного реєстру та надання з нього інформації, взаємодії між уповноваженими суб`єктами, а також здійснення ідентифікації та верифікації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 жовтня 2017 року № 784.
Відповідно до пп. 3 п. 2.2 Інструкції про адміністративні правопорушення після перевірки внесених до протоколу про правопорушення відомостей особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, підтверджує правильність таких відомостей власним підписом.
Відповідно до пп. 2 п. 2.4 Інструкції про адміністративні правопорушення якщо за вказаними обліками інформація про особу відсутня, такі відомості зазначаються зі слів особи в протоколі про правопорушення, а також у довідці про особу, яка оформляється та долучається до матеріалів справи.
Відповідно Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-УІ ідентифікація особи - це встановлення особи шляхом порівняння наданих даних (параметрів), у тому числі біометричних, з наявною інформацією про особу в реєстрах, картотеках, базах даних тощо.
Відповідно до пп. 5 п. 2 Положення про національну систему біометричної верифікації та ідентифікації громадян України, іноземців та осіб без громадянства затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 № 1073 біометрична ідентифікація - здійснення пошуку за принципом “один до багатьох” шляхом розпізнавання і зіставлення одного або двох біометричних даних (параметрів) особи з біометричними даними (параметрами) осіб у відомчих інформаційних системах суб`єктів національної системи;
З вищенаведених норм вбачається, що для ідентифікації особи необхідно встановити низку важливих обставин за допомогою засобів збирання інформації, таких як пояснення особи, наявність відомостей у державних реєстрах, наявність документів чи їх копій у будь-якому вигляді, тощо.
Відповідно п. 11 Порядку в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р. № 1074 в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців може здійснюватися за паспортним документом і за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством України.
Відповідно пп. 26 п. 2 розділу II Державної програми авіаційної безпеки цивільної авіації затвердженої законом України від 21 березня 2017 року № 1965-УІІІ документ, що посвідчує особу для іноземців та осіб без громадянства - паспортний документ іноземця, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особи без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
Таким чином,  серед документів, які посвідчують особу іноземця є паспорт громадянина іноземної держави, сертифікат на повернення, дипломатичний паспорт, такі   документи можуть бути оформлені та видані виключно країною громадянської належності або її офіційними представництвами в інших країнах.
Судом встановлено, що 30.10.2019 року начальником відділення «Степанівка» на ділянці відповідальності віпс «Степанівка» в районі і/п 1/60 в 3000 метрів від лінії ДКУ було виявлено особу, яка назвалася громадянином Молдови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки було встановлено, що позивач  порушив правила перебування іноземців в Україні - проживав без документів на право проживання в Україні.
В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень у позивача було встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув до України у 2005 році легально, з метою правцевлаштування.
Під час ідентифікації особи позивача   було встановлено, що, громадянство позивача  – ОБГ,  місцем його проживання є АДРЕСА_1 ,. (а.с. 70).
Також, згідно пояснень наявних в матеріалах справи, позивач   прибув на територію України з 2005 року через пункт пропуску «Кучурган» з метою працевлаштування, проживав у родичів та друзів.  Паспорт громадянина РМ вкрадено. Паспорт не отримував, оскільки не має коштів. Тимчасово проживає, на момент надання пояснень, АДРЕСА_2 . 30.10.2019 було виявлено співробітниками прикордонної служби на ділянці впс «Розалівка» за порушення правил проживання в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в              Україні. Зазначив, що йому відомо, що він є нелегальним мігрантом (а.с.65).
 30.10.2019          року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні   правопорушення (далі - КупАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ 031017 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 30.10.2019 ПН МОД №000940 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.
30.10.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну позивача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 20.11.2019.
Як вже зазначалось,  відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно розписки ОСОБА_1 зазначив, що від виконання рішення про добровільне залишення території України до 20.11.2019 року не відмовляється та зобов`язується покинути територію України до 20.11.2019 року. Не має наміру звернення до центру надання правової допомоги з метою оскарження зазначеного рішення у судовому порядку (а.с.64). 
Судовою колегією встановлено, що у визначений термін    ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не виїхав з території України.
Разом з тим, встановлено, що позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області або до  інших територіальних підрозділів ДМС України для добровільного повернення, хоча судом встановлено, що позивач    є нелегальним мігрантом, про що фактично не заперечується останнім.
Таким чином, судовоа колегія встановила,  що ОСОБА_1    знаходиться на території України без законних на те підстав (нелегальний мігрант), тому його  перебування  на території України  порушує вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим.
Згідно з частиною третьою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Доводи апелянта про те, що відповідач не звертався  до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця з запитами судом не приймаються, оскільки підставою для такого звернення є ідентифікація особи при затриманні та поміщенні його в  пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою подальшого видворення, однак у цій справі предмет позову є відміним від зазначеного, а саме відповідачем було прийнято рішення про повернення в країну походження.  
Доводи апеляційної скарги,   ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої  інстанцій є законними, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин та повністю відображено обставини, що мають значення для справи, висновок суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси  від  13 січня 2020 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

          Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик