Постанова 
Іменем України 
26 листопада 2019 року
м. Київ
 
Справа №265/2789/17
Провадження № 51-3540 км 19
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
захисника                 ОСОБА_6 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Донецької області та потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 червня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013050790000053 за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця м. Маріуполя Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 6, 11 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 скорочено наполовину невідбуту частину покарання, і визначено новий строк покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вирішено питання зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання та цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 .
 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 05 червня 2019 року зазначений вирок щодо ОСОБА_8  залишено без зміни.
 
Згідно з вироком суду першої інстанції  ОСОБА_8  визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
16 червня 2007 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля кіоску по виготовленню ключів, розташованого по вулиці Олімпійській 181, у м. Маріуполі, у ході сварки із ОСОБА_7 , що виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один удар ногою в праву частину обличчя, від якого потерпілий впав на бетонне покриття, після чого ОСОБА_8 продовжив наносити удари по тілу ОСОБА_7 , який лежав без свідомості, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на 1/3, оскільки викликали стійку втрату загальної працездатності на 60%.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі заступник прокурора Донецької області просить ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевий суд не мав права скоротити ОСОБА_8 наполовину невідбуту частину покарання, оскільки останній покарання не відбував, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, так яка не містить мотивованих відповідей на аналогічні доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.
 
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції стверджує, що цим судом належними чином не було перевірено правильність застосування до ОСОБА_8 статей 6, 11 Закону України «Про амністію у 2014 році», який не відбував покарання. Також вказує, що залишаючи без зміни вирок  місцевого суду у частині призначеного ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України,  апеляційний суд не врахував що засуджений вину не визнав, не вибачився, шкоду завдану злочином не відшкодував, 10 років ухилявся від слідства, не працевлаштований, розлучений, проживає поза межами України та є громадянином іншої держави. Посилається на формальний розгляд справи апеляційним судом, який доводи апеляційних скарг належним чином не перевірив і не спростував, у тому числі щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційні скарги задовольнити, скасувавши оскаржуване рішення і призначивши новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.
 
Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційних скарг. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та твердження, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 і правильність кваліфікації дій засудженого не оспорюється.
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.   
 
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, потерпілий ОСОБА_7 , прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинувачений і захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
Захисник наполягав на незаконності засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України. 
При цьому сторона обвинувачення наводячи доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах, стверджувала про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання і про неправильність застосування до нього статей 6, 11 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки він не відбував покарання. 
 
Розглядаючи апеляційні скарги сторони обвинувачення на вирок, ухвалений щодо                          ОСОБА_8 , і залишаючи їх без задоволення, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 370, 419 КПК України, не зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався. 
 
Суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про правильність застосування місцевим судом до ОСОБА_8 статей 6, 11 Закону України «Про амністію у 2014 році».
 
Так, ст. 86 КК України та ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року N 392/96-ВР з послідуючими змінами передбачено, що особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
 
Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що амністія - це вид звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання та його відбування, який на підставі закону про амністію застосовується судом щодо певної, але індивідуально невизначеної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів.
У статтях 1-5 Закону України «Про амністію у 2014 році» визначено перелік осіб, які підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.
 
Водночас у статті 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» зазначено – скоротити наполовину невідбуту частину покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.
За цією статтею умовою застосування амністії до особи є фактичне відбування нею покарання  за обвинувальним вироком, тобто виконання покарання, призначеного судом.
 
Термін виконання покарання спрямований до відповідних органів, які у своїй діяльності зобов`язані реалізувати весь комплекс правообмежень, передбачених конкретним видом покарання, забезпечити здійснення наданих засудженим прав; виконання покладених на них обов`язків протягом усього строку покарання, встановленого вироком суду.
 
При цьому відповідно до ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» таке ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Попереднє ув`язнення не є тотожним поняттю відбування покарання і не підміняє його собою, а у ст. 72 КК України йдеться не про застосування попереднього ув`язнення як кримінального процесуального заходу, а про зарахування його строку у строк покарання для визначення кінцевої тривалості покарання, яке особа повинна відбувати. 
 
Одночасно з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 , який не підлягав звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону України «Про амністію у 2014 році»,  було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, і цей строк відповідно до ст. 72 КК України був зарахований у строк відбування покарання.
Проте, покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 не відбував, а тому йому не могла бути скорочена невідбута його частина, на чому наголошувалося у апеляційних скаргах сторони обвинувачення. 
 
Тому, суд апеляційної інстанції помилково погодився з не правильним висновком місцевого суду про можливість застосування до   ОСОБА_8 , який не відбував покарання, положень ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році».
 
Окрім того, суд апеляційної інстанції, як на тому правильно наголошує потерпілий у касаційній скарзі, не надав мотивовані відповіді на визначальні доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд відповідно дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність. 
 
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційних скарг, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно  з вимогами закону. 
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити, а касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                 ОСОБА_3