ПОСТАНОВА
Іменем України

21 лютого 2020 року 
Київ
справа №809/1353/16
адміністративне провадження №К/9901/21610/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою Першого заступника прокурора Івано-Франківської області
на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року (головуючий суддя - Боршовський Т.І.) 
та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року (головуючий суддя - Шинкар Т.І., судді: Пліша М.А., Ільчишин Н.В.) 
у справі №809/1353/16
за позовом ОСОБА_1  
до Прокуратури Івано-Франківської області 
про визнання протиправним та скасування наказу на звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив: скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області від 15 вересня              2016 року №827к про звільнення його з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до фактичного виходу на роботу основного працівника) та з органів прокуратури Івано-Франківської області у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури та скорочення кількості прокурорів органів прокуратури; зобов`язати прокуратуру Івано-Франківської області поновити позивача на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Івано-Франківської області або на посаді аналогічній із посадою з якої позивача звільнено з роботи та яка існує в прокуратурі області на даний час; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 вересня            2016 року по день фактичного поновлення на роботі.
2.          Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 27 грудня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від     20 лютого 2017 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Івано-Франківської області № 827-к від 15 вересня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Івано-Франківської області з 15 вересня 2016 року. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Прокуратури Івано-Франківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 19 515 грн 37 коп з вирахуванням податків та обов`язкових платежів.
3.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
4.          Судами встановлено, що ОСОБА_1 з 1 серпня 2005 року перебував на службі в органах прокуратури Івано-Франківської області на різних посадах.
5.          За період служби працював на посадах: слідчого прокуратури Богородчанського району Івано-Франківської області, з 5 вересня 2005 року - помічника прокурора Калуського району Івано-Франківської області, з 1 липня 2008 року - помічника прокурора міста Калуша Івано-Франківської області, з 6 червня 2012 року - прокурора прокуратури міста Калуша Івано-Франківської області, з 12 жовтня 2012 року - прокурора Калуської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області, з                         1 листопада 2013 року - старшого прокурора Калуської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області, з 13 листопада 2014 року - прокурора прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 ), з 26 листопада 2014 року - старшого прокурора прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області, з 18 березня 2015 року - старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Івано-Франківської області, з                   18 серпня 2015 року - прокурора відділу організації позовної роботи управління представництва інтересів громадян та держави в суді прокуратури Івано-Франківської області, 31 березня 2016 року - прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до фактичного виходу на роботу основного працівника), що підтверджується наявною в матеріалах справи копією трудової книжки ОСОБА_1 Серії НОМЕР_1 .
6.          Наказом Генеральної прокуратури України від 12 квітня 2016 року №33ш з метою удосконалення організації роботи Прокуратури Івано-Франківської області скорочено у штатному розписі Прокуратури Івано-Франківської області та зараховано до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати п`ять одиниць, у тому числі прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи.
7.          18 квітня 2016 року ОСОБА_1 під підпис попереджено про звільнення з                  15 вересня 2016 року у зв`язку зі скороченням посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Івано-Франківської області, яку позивач обіймав, та надано перелік вакантних та тимчасово вакантних посад в органах прокуратури Івано-Франківської області та місцевих прокуратурах Івано-Франківської області, від яких позивач відмовився.
8.          Наказом Прокуратури Івано-Франківської області від 15 вересня 2016 року №827 К ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Івано-Франківської області (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до фактичного виходу на роботу основного працівника ОСОБА_4 ) та з органів прокуратури Івано-Франківської області з 15 вересня 2016 року у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України).
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9.          Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду за період з 12 грудня 2012 року до 30 березня   2014 року у розмірі, обрахованого з урахуванням приписів чинного законодавства. 
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
10.          Скаржник в обґрунтування касаційної скарги посилається на помилковість висновків судів, що ОСОБА_1 не пропонувались вакантні посади, оскільки згідно з повідомленням про звільнення від 13 квітня 2016 року, йому пропонувались 15 вакантних посад, проте, останній не виявив бажання обійняти будь-яку із запропонованих йому посад, що підтверджується відсутністю запису у повідомленні про звільнення та жодного письмового повідомлення про його добровільну згоду на призначення його на будь-яку із запропонованих посад.
11.          Крім того, не відповідає дійсності і висновок судів, що ОСОБА_1 не пропонувались вакантні посади в прокуратурі області та місцевих прокуратурах, які відображені в інформації прокуратури, наданої суду станом на 1 травня 2016 року,               1 червня 2016 року, 1 липня 2016 року, 1 серпня 2016 року, 1 вересня 2016 року є помилковим та не відповідає дійсності.
12.          В період з 18 квітня 2016 року (дата повідомлення про скорочення) по 15 вересня 2016 (дата звільнення) в Прокуратурі Івано-Франківської області всі вакансії утворювались в результаті внутрішнього переміщення працівників з посади на посаду, а тому жодного вивільнення та утворення вакантних посад не відбувалось, що свідчить про правомірність дій прокуратури області при звільненні та помилковість висновків судів.
13.          Окрім того, на момент набрання чинності Законом України «Про прокуратуру», його «Перехідними положеннями (пункт 1 «в» та пункт 51 «Перехідних положень» встановлювалася обов`язкова умова для призначення, успішне проходження тестування. ОСОБА_1 участь у тестуванні не приймав, до рейтингових списків включений не був, а тому не міг призначатись на посади в місцеві прокуратури
14.          Скаржник вважає, що ОСОБА_1 оскаржуваними постановами поновлено на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи, яка відсутня в структурі прокуратури Івано-Франківської області з 12 квітня 2016 року.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
15.          Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16.          За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17.          Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).
18.          Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
19.          Статтею 60 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
20.          Згідно з пунктом частини другої статті 51 Закону №1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є керівник регіональної прокуратури - щодо прокурорів відповідної регіональної прокуратури та прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.
21.          При цьому, пункт 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону №1697-VII стаття 62, якою закріплено, що подання про звільнення прокурора з посади вноситься Вищою радою юстиції або Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів у визначених законом випадках, набирає чинності 15 квітня 2017 року.
22.          Водночас, відповідно до підпункту 4 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідних положень» Закону №1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.
23.          З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що на час прийняття спірного наказу положення статті 62 Закону №1697-VII не набрали чинності, а, отже, передбачена вказаною статтею процедура звільнення працівника прокуратури з посади не могла бути застосована до позивача. В даному випадку, рішення про звільнення позивача прийнято уповноваженою на це особою - прокурором Івано-Франківської області.
24.          Згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
25.          Виходячи з положень зазначеної норми, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе у випадку змін в організації і праці. Під змінами в організації виробництва і праці мається на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення численності або штату працівників.
26.          Відповідно до частини четвертої статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
27.          При цьому, скорочення чисельності та скорочення штату не тотожні поняття, адже скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій; при цьому, одночасно можуть вводитись інші посади, спеціальності, професії, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватись, а в окремих випадках навіть збільшуватись.
28.          При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП України.
29.          У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз`яснення , згідно з якими розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
30.          Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
31.          Порядок вивільнення працівників регламентовано статтею 49-2 КЗпП України. Так, згідно частин першої-третьої цієї статті, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
32.          Водночас, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. При цьому акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій.
33.          Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої                                       статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
34.          При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
35.          Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
36.          Як встановлено судами, 18 квітня 2016 року ОСОБА_1 ознайомлено з попередженням про звільнення №11-313 вих-16 від 13 квітня 2016 року, в якому йому також було запропоновано п`ятнадцять вакантних та тимчасово вакантних посад в органах прокуратури Івано-Франківської області, а також вісім вакантних та тимчасово вакантних посад в місцевих прокуратурах Івано-Франківської області від яких він відмовився. Зазначені у попередженні посади були вакантними чи тимчасово вакантними станом на 13 квітня 2016 року, що підтверджується листом Прокуратури Івано-Франківської області від 28 листопада 2016 року №11-848 вих.-16.
37.          Водночас, як встановлено судами, після попередження позивача про звільнення до дня його звільнення, у відповідача існували вакантні посади як в апараті прокуратури області, так і в місцевих прокуратурах Івано-Франківської області, в тому числі й тимчасово вакантні посади (на час перебування основного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку), які не входили до переліку запропонованих позивачу посад в попередженні від 13 квітня 2016 року і які звільнилися в апараті прокуратури Івано-Франківської області після 13 квітня              2016 року. Однак, будь-яких інших документів, які б свідчили про здійснення відповідачем пропозицій вакантних та тимчасово вакантних посади позивачу згідно з вимогами статті 49-2 КЗпП України персонально під розписку про ознайомлення в період з дня попередження про його звільнення - 13 квітня 2016 року до дня звільнення - 15 вересня 2016 року, відповідачем не надано.
38.          З огляду на наведене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що звільнення позивача відбулося з порушення норм трудового законодавства, оскільки відповідач не вжив всіх заходів про переведення позивача на іншу посаду шляхом запропонування йому всіх вакансій, які існували на день звільнення.
39.          Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність підстав для визнання спірного наказу протиправним та його скасування, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
40.          Що ж стосується висновків судів попередніх інстанцій про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі, то такі не впливають на правомірність спірного наказу про звільнення, оскільки наведені вище порушення відповідачем норм трудового законодавства є достатніми для визнання такого наказу протиправним та його скасування. 
41.          Оскільки скаржником не наведено жодних аргументів щодо неналежного розрахунку судами попередніх інстанцій суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, то Верховний Суд не переглядає в цій частині рішення судів попередніх інстанцій.
42.          Оцінюючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд виходить з того, що судами попередніх інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
43.          За правилами частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
44.          Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанції не допущено неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, у зв`язку з чим касаційна скарга в межах доводів задоволенню не підлягає.
45.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 350, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Першого заступника прокурора Івано-Франківської області залишити без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року у справі №809/1353/16 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.В. Калашнікова
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду