Номер провадження: 33/813/120/20
Номер справи місцевого суду: 521/17505/19 
Головуючий у першій інстанції Корой В. Д. 
Доповідач Кравець Ю. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в особі судді Кравця Ю.І., за участю секретарки судового засідання Гасанової Л.Я.к., захисників особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , представника Одеської митниці ДФС – Ковташа Дмитра Миколайовича, розглянувши апеляційну скаргу представника Одеської митниці Ковташа Дмитра Миколайовича на постанову судді Малиновського районного суду міста Одеси Короя В.Д. від 29.11.2019 року,         
встановив
       Постановою Малиновського районного суду міста Одеси від 29.11.2019 року адміністративне провадження за ст. 484 МК України відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 – закрито за відсутності складу адміністративного правопорушення, затриманий товар, підлягає поверненню ОСОБА_1 .
Згідно оскаржуваної постанови та протоколу про порушення митних правил №1441/50000/19 відносно ОСОБА_1 вбачається, що 06.06.2019 року о 17 годині 45 хвилин посадовими особами Одеської митниці ДФС спільно з ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області, під час проведення заходів в рамках операції «Бастіон», пов`язаних з попередженням, виявленням та припиненням порушень митного та податкового законодавства, за адресою: м. Одеса, вул. Шота АДРЕСА_2 7, місцезнаходження відділення поштового оператора «Делівері», було виявлено вантаж «алкогольні напої іноземного виробництва», без марок акцизного збору України, без належного маркування та без будь-яких товаросупровідних документів, загальною кількістю - 1 348 пляшок в асортименті (віскі, ром, лікер). Даний вантаж знаходився у вантажному відділенні автомобіля марки «MERCEDES - BENZ SPRINTER 316 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 , тобто, ОСОБА_1 перевозив вантаж «алкогольні напої іноземного виробництва» без марок акцизного збору України, без належного маркування та без будь-яких товаросупровідних документів, загальною кількістю 1 348 пляшок в асортименті (віскі, ром, лікер), що були незаконно ввезені на митну територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю. 
Загальна вартість затриманого товару складає 1 626 680, 00 грн. 
На підставі вказаних обставин, у відношенні ОСОБА_1 було складено протокол про порушення митних правил за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 484 МК України. 
Оскаржуваною постановою Малиновського районного суду від 29.11.2019 року провадження було закрито на підставі того, що митницею не надано належних та достатніх доказів на підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а висновки митного органу не підтверджуються достовірними даними, тому це є підставою для закриття провадження по справі, через відсутність складу адміністративного правопорушення, відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП.
В апеляційній скарзі представник Одеської митниці зазначає, що постанова Малиновського районного суду м. Одеси незаконна, необґрунтована, винесена з неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки суддею не були враховані положення ст. ст. 226,2; 226.11 Податкового кодексу України, відповідно до яких підтвердження сплати податку а також легального ввезення цих товарів, є наявність наклеєних марок акцизного податку, ввезення, зберігання та транспортування не маркованих алкогольних та тютюнових виробів забороняється, а також посилається на те, що в постанові суд необґрунтовано зазначив про те, що митницею було визначено, що в пляшках перебуває алкогольна продукція, при цьому не було проведено необхідних досліджень в підтвердження оригінальності продукції. 
За вказаних обставин, представник митниці просить скасувати оскаржувану постанову, прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 484 МК України та накласти на нього адміністративне стягнення у виді конфіскації товарів (алкогольні напої у кількості 1 348 пляшок), вилучених відповідно до протоколу про порушення митних правил.        
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника Одеської митниці ДФС Ковташа Д.М., який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, пояснення захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 486 Митного кодексу України завданнями провадження в справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил та запобігання таким правопорушенням, при цьому згідно зі ст.487 Митного кодексу України провадження у справах про порушення митних правил здійснюється відповідно до цього Кодексу, а в частині, що не регулюється ним - відповідно до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення - сукупності юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначаються вчинене протиправне діяння як конкретне адміністративне правопорушення.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.484 МК України, полягає зберігання, перевезення, придбання чи використання товарів ввезених на митну територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.
Обов`язковою умовою суб`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 484 МК України є вина в діях правопорушника.
Згідно зі статтею 495 МК України доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів про те, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 484 МК України, а саме зберігав, перевозив, придбавав чи використовував товари, ввезені на митну територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.
У відповідності до п.15 та п. 61 ч.1 ст. 4 МК України, товари в розумінні митного законодавства України, поділяються на іноземні - що не є українськими відповідно до п. 61 та українські - які повністю отримані (вироблені) на митній території України та які не містять товарів, ввезених із-за меж митної території України.
Іноземний статус походження товарів - предметів ПМП у справі, підтверджується маркуванням, нанесеним на самих товарах (країна виробництва, найменування виробника, штрих код країни походження, а в окремих випадках і акцизною маркою країни виробника).
Відповідно до Закону України від 19.12.95 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством (ч. 4 ст. 11 Закону); імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій (ст. 15 Закону).
Відповідно до «Положення про марки акцизного збору», затвердженого Указом Президента України від 18.09.1995 року №849/95 виробництво суб`єктами підприємницької діяльності з метою реалізації на території України алкогольних напоїв та тютюнових виробів без позначення марками акцизного збору, а також ввезення на митну територію України, транспортування, зберігання, приймання на комісію та консигнацію для продажу і реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, на яких немає карток акцизного збору встановленого зразка, забороняється.
Відповідно до п. 14.1.107 ст. 14 Податкового кодексу України, марка акцизного податку спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно п. 226.2 ст. 226 Податкового кодексу України встановлено, що наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
У відповідності до вимог ст. 226.11 Податкового кодексу України, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняється.
Відповідно до ст. 227.1 Податкового кодексу України, при ввезенні на митну території України маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється в установленому порядку марками акцизного податку встановленого зразка.
Відповідно до ст. 227.6 Податкового кодексу України, у разі порушення порядку маркування ввезених алкогольних напоїв і тютюнових виробів та/або неповної сплати податку товар не допускається до митного оформлення і ввезення його на митну територію України забороняється.
Згідно п. 3 ст. 228 Податкового кодексу України, у разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).
Згідно з протоколом про порушення митних правил №1441/50000/19 відносно ОСОБА_1 вбачається, що 06.06.2019 року о 17 годині 45 хвилин посадовими особами Одеської митниці ДФС спільно з ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області, під час проведення заходів в рамках операції «Бастіон», пов`язаних з попередженням, виявленням та припиненням порушень митного та податкового законодавства, за адресою: м. Одеса, вул. Шота АДРЕСА_2 7, місцезнаходження відділення поштового оператора «Делівері», було виявлено вантаж «алкогольні напої іноземного виробництва», без марок акцизного збору України, без належного маркування та без будь-яких товаросупровідних документів, загальною кількістю - 1 348 пляшок в асортименті (віскі, ром, лікер). Даний вантаж знаходився у вантажному відділенні автомобіля марки «MERCEDES - BENZ SPRINTER 316 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 .
Але матеріали справи не містять інформації та доказів незаконності ввезення вказаних «алкогольних напої іноземного виробництва» на територію України поза митним контролем.
Відповідальність за ст. 484 МК України настає у разі зберігання, перевезення чи придбання товарів, транспортних засобів комерційного призначення, ввезених на митну територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.
Отже, з наявних матеріалів вбачається, що всупереч вимогам закону ОСОБА_1 перевозив підакцизні товари без марок акцизного податку встановленого зразка.
Однак, доказів того що ці товари були ввезені на територію України, в тому числі з порушенням митних правил, в матеріалах справи не міститься.
Доводи представників Одеської митниці ДФС про походження вищезазначеного товару поза межами України з огляду на його маркування, нанесене на упаковку товару не спростовують висновків суду про можливе виготовлення товару в межах території України, оскільки матеріали справи містять лише опис вилученого товару та інформаційний лист директора ТОВ «Експоцентр Одеса» щодо вартості цих товарів, будь-яких інших відомостей про товар матеріали справи не містять.
Твердження апелянта щодо ввезення вказаного товару на митну територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю з огляду на відсутність на ньому марок акцизного податку також не є обґрунтованим, оскільки закріплення вказаної обставини у диспозиції ст.484 МК України свідчить про віднесення її до об`єктивної сторони складу вказаного адміністративного правопорушення, яка підлягає обов`язковому доказуванню, проте, з вищезазначених норм митного та податкового законодавства не можна зробити висновок про те що відсутність марок акцизного податку на алкогольних виробах, які знаходяться в Україні, підтверджує факт їх ввезення на митну територію України з-за кордону, в тому числі і з порушенням митних правил. 
Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 484 МК України, оскільки відсутні будь-які докази на підтвердження саме незаконного ввезення на митну територію України вказаного товару поза митним контролем, або з приховуванням від митного контролю.
Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що не проводилась експертна перевірка вмісту пляшок, виявлених в автомобілі під керуванням ОСОБА_1 , тож немає ніяких підстав стверджувати, що вміст пляшок відповідає найменуванню, зазначеному на етикетках. Представник митниці таке клопотання в суді першої інстанції не заявляв. В судовому засіданні апеляційного суду представник митниці визнав, що для підтвердження вмісту вилучених пляшок необхідно проведення спеціальної експертизи, однак, не зважаючи на оголошену у судовому засіданні перерву, клопотання про призначення такої експертизи не заявив. 
Є очевидним, що співробітники митниці не обтяжують себе доказуванням фактів та обставин, які підлягають доказуванню у справі про адміністративне правопорушення, хоча мають для цього відповідні засоби та матеріальні ресурси (проведення експертизи або заявлення клопотання про її проведення, тощо). Складання протоколу та відібрання письмових пояснень від особи у відношенні якої буде складений протокол, на думку співробітників митниці є презумпцією, яку не потрібно доводити, оскільки не можливо спростувати особі, простим шляхом дачі показів у суді.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що співробітниками митниці не забезпечено належного роз`яснення прав особи. Так, протокол про порушення митних правил містить відповідні посилання на права та підпис  ОСОБА_1 про їх ознайомлення. Але формальне посилання на роз`яснення прав не свідчить про реальне забезпечення у їх реалізації. Будь-які правовідносини у сфері адміністративного процесу, в яких одному суб`єкту належать права, завжди повинні супроводжуватись виконанням іншим суб`єктом даних правовідносин відповідних процесуальних обов`язків. Але при провадженні по справам про адміністративні правопорушення завжди існує загроза того, що процесуальні обов`язки можуть бути невиконанні або виконанні неналежним чином, наслідком чого буде порушення відповідних прав.
У даному випадку, захисники  ОСОБА_1 зазначали, що співробітники митниці до початку складення протоколу не роз`яснювали останньому його права. Факт роз`яснення прав підтвердити або спростувати на час розгляду справи не можливо, оскільки відповідної відеофіксації надано не було. Відповідно кожний сумнів у доведені обставин, що підлягають встановленню під час розгляду протоколу, суддя трактує на користь особи, у відношенні якої складено протокол. Однак важко припустити, що юридично не освічена особа, розуміючи, що їй у вину ставиться порушення митних правил та загрожує адміністративне стягнення у вигляді конфіскації його майна, після роз`яснення їй відповідних прав, будучи фактично затриманої більше ніж 20 годин, не виявила бажання запросити адвоката або іншого фахівця в галузі права, який не тільки допоможе правовими консультаціями та порадами, але й сформує правову позицію при складанні протоколу та можливо прийме заходи які будуть щонайменше пом`якшувати її відповідальності в подальшому при розгляді протоколу або взагалі спростують доводи викладені у протоколі.
На порушення вимог ст. 508 МК України, особою, що склала протокол, не було допитано свідків інкримінованого правопорушення, а також не було залучено понятих до огляду майна ОСОБА_1 , присутність яких була обов`язковою. Так само не було залучено перекладачах не зважаючи на те, що сам ОСОБА_1 недостатньо розумів суть та характер складеного проти нього документу.
Суд вважає, що у вказаній справі постало питання недосконалості статусу фактичних даних, якими оперують співробітники митниці під час доказування обставин, які підлягають доведенню у справі про адміністративне правопорушення. Вказані дані, цілком придатні, щоб виявити правопорушення, викрити особу, запобігти вчиненню нового правопорушення, але вони не становлять повного знання, оскільки не цілком забезпечують призначення адміністративного процесу, тобто боротьба з порушеннями митних правил не є самоціллю адміністративного процесу і доказування; є ще захист прав особистості. Тільки коли в повній мірі доказуванням охоплюються обидві ці складові (публічне, «суспільне» та приватне) досягнуте знання допускається як істинне, справедливе. Окрім того, метою доказування є встановлення об`єктивної реальності, а не суб`єктивного уявлення про неї.
Відповідно до ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається скоєним умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. 
Відповідно до ст.62 Конституції України, вина особи, яка притягається до відповідальності, повинна бути доведена органом, який склав протокол, а доводи вини повинні ґрунтуватись на доказах, об`єктивність яких не викликала б жодних сумнівів. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. 
Частиною 1 ст. 7 КУпАП також визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Склад правопорушення наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Європейський суд уже визнавав кримінально-правовий характер норм українського законодавства, якими передбачена відповідальність за адміністративні правопорушення, зокрема і за порушення митних правил (див. рішення по справах «Надточій проти України» та «Гурепка проти України»).
Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
У рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.458 МК України, порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред`явлення їх органам доходів і зборів для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем або контроль за якими покладено на органи доходів і зборів цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність.
Тому суд, аналізуючи вищевикладені обставини та керуючись конституційним принципом презумпції невинуватості, вказаним в ст. 62 Конституції України (тобто вина особи, яка притягається до відповідальності повинна бути доведена органом який склав протокол, а доводи вини повинні ґрунтуватися на доказах, об`єктивність яких не викликала б жодних сумнівів), вважав що митним органом не було надано достовірних доказів на підтвердження вини особи та її винність не доведена.
Згідно ч.2 ст.528 МК України, у справі про порушення митних правил суд (суддя) виносить одну з постанов, передбачених частиною першою статті 527 цього Кодексу.
Згідно п.3 ч.1 ст.527 МК України, у справі про порушення митних правил суд (суддя), що розглядає справу, виносить, зокрема, постанову про закриття провадження у справі.
Відповідно до ч.1 ст.487 Митного Кодексу України, провадження у справах про порушення митних правил здійснюється відповідно до цього Кодексу, а в частині, що не регулюється ним, - відповідно до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Статтею 247 КУпАП встановлені обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення.
Апеляційний суд окремо звертає увагу на те, що санкція ст.484 МК України передбачає накладення штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товарів, ввезених на митну територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, тобто вартість вилученого товару є предметом доказування у справі про порушення митних правил. Разом з тим матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, які встановлюють вартість вилученого у ОСОБА_1 товару, адже лист ТОВ «Експоцентр Одесса» від 19.06.2019 року (а.с.19-22) не може бути таким доказом, оскільки не є експертним висновком, крім того не містить точно визначену вартість товару а лише у листі зазначено діапазон оптових та роздрібних цін в Україні на аналогічні види товару. 
Таким чином, суд, враховуючи вищенаведені норми, зокрема, європейського права, вважав, що митницею не надано належних та достатніх доказів на підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а висновки митного органу не підтверджуються достовірними даними, тому це є підставою для закриття провадження по справі, через відсутність складу адміністративного правопорушення, відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП за недоведеністю вини особи.
З урахуванням наведеного, наявними доказами не доведена вина ОСОБА_1 в скоєні порушення митних правил за ст. 484 МК України та судом не встановлено наявності об`єктивної сторони складу правопорушення, в його діях відсутній складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 484 Митного кодексу України.
Відповідно до ст. 247 п.1 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи, наведене апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги представника митниці, оскільки наведені останнім доводи є непереконливими і не спростовують висновків суду першої інстанції.
При перевірці справи в апеляційній інстанції також не було виявлено порушень судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке б могло потягти за собою зміну чи скасування постанови.
Керуючись ст. 293, 294 КУпАП, апеляційний суд, 
постановив:
       
Апеляційну скаргу представника Одеської митниці ДФС Ковташа Дмитра Миколайовича – залишити без задоволення.
Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 484 МК України закрито, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення – залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

       Суддя Одеського апеляційного суду                        Ю.І. Кравець