Справа № 991/703/19
Провадження №11-кп/991/6/20

У Х В А Л А

20 лютого 2020 року        м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
обвинувачених: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу старшого прокурора у кримінальному провадженні-першого заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2019 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, повернуто прокурору
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2019 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_14 та повернуто прокурору обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні. Захисникам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в задоволенні клопотань про повернення обвинувального акта відмовлено.
Ухвала мотивована тим, що ОСОБА_16 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, у співучасті з іншими особами як його співвиконавець. Однак обвинувальний акт не містить положень про те, що обвинувачений є службовою особою, в ньому не зазначено усіх ознак складу злочину. За своїм змістом формулювання обвинувачення не відповідає диспозиції статті ст.191 КК України. В обвинувальному акті відсутні переконливі посилання на факт протиправного збагачення винних або інших осіб, а тому він не відповідає вимогам КПК України і підлягає поверненню прокурору.
На вказану ухвалу прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить її скасувати в частині повернення обвинувального акта та направити кримінальне провадження до Вищого антикорупційного суду для його нового розгляду, починаючи зі стадії підготовчого судового засідання. 
Зазначає, що відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення. На думку прокурора, суд, надаючи оцінку правильності кваліфікації дій ОСОБА_16 , вийшов за межі підготовчого судового розгляду, оскільки обвинувальний акт містить відомості, передбачені ч.2 ст.291 КПК України, в тому числі, щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на норму закону про кримінальну відповідальність. Прокурор стверджує, що ОСОБА_16 , діючи як фактичний керівник ТОВ «Трейд Коммодіті» та представник даного товариства за довіреністю, тобто, будучи службовою особою відповідно до ч.3 ст.18 КК України, вчиняв дії, передбачені об`єктивною стороною складу злочину, визначеного ч.5 ст.191 КК України, на виконання спільного з іншими учасниками умислу, а відтак був співвиконавцем даного злочину.
Від обвинуваченого ОСОБА_20 , адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони просять відмовити в її задоволенні, а ухвалу Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2019 року залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_20 зазначає, що згідно обвинувального акта ОСОБА_16 є фактичним керівником ТОВ «Трейд Комодіті», однак під час підготовчого судового засідання останній підтвердив факт зайняття ним посади фінансового директора цього товариства. Положення обвинувального акта не містять посилань на те, що ОСОБА_16 є службовою особою та підпадає під визначення ч.3 ст.18 КК України. Прокурором не було диференційовано діяння об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України: на діяння, які виключно можуть здійснити спеціальні суб`єкти (службові особи) і які вони здійснили та дії, які може здійснити та здійснив загальний суб`єкт для утворення відповідного складу кримінального правопорушення.
Адвокат ОСОБА_11 в запереченнях на апеляційну скаргу вказує, що диспозиція статті ст.191 КК України визначає суб`єктом службову особу, яка привласнила, розтратила ввірене їй майно. Разом з тим, в обвинувальному акті відсутні будь які посилання на ввірення коштів Міністерства оборони України ОСОБА_16 . Крім того, в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано підтверджуючих документів про призначення ОСОБА_16 на посаду, яка б давала доступ до грошових коштів Міністерства оборони України.
       Адвокат ОСОБА_7 стверджує, що обвинувальний акт базується на припущеннях. У ньому замість формулювання обвинувачення, яке має бути конкретизованим, описані звичайні господарсько-правові відносини між Міністерсвом оборони України та ТОВ «Трейд Коммодіт» як відносини між покупцем та постачальником.
Адвокат ОСОБА_12 в запереченнях на апеляційну скаргу вказує, що положення обвинувального акта не містять жодних посилань на розтрату ввіреного ОСОБА_16 майна чи його перебування у віданні останнього. Крім того, в обвинувальному акті відсутні дані про те, що ОСОБА_16 є службовою особою Міністерства оборони України та користувався службовими повноваженнями, пов`язаними з виконанням адміністративно-господарських функцій, які б могли бути використані для розтрати коштів Міністерства оборони України. Посилання в обвинуваченні на те, що ОСОБА_16 фактично був службовою особою ТОВ «Трейд Коммодіті» у даному випадку є непереконливими. Формулювання фактичних обставин вчинення ОСОБА_16 кримінального правопорушення, викладене в обвинувальному акті, не містить усіх ознак складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та за своїм змістом не відповідає диспозиції цієї статті закону України про кримінальну відповідальність.
Адвокат ОСОБА_14 посилається на те, що в обвинувальному акті формулювання обвинувачення ОСОБА_16 за ч.5 ст.191 КК України є неконкретним, оскільки не вказано якими саме діями обвинуваченого вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення. Зазначає, що оскільки в обвинувальному акті йде мова про розтрату майна шляхом зловживання службовим становищем, то інформаційне відображення реальної активної поведінки виконавців розтрати повинно містити відомості саме про незаконне і безоплатне витрачання виконавцем злочину чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало у його віданні. На думку захисника, ОСОБА_16 , не будучи посадовою особою Міністерства оборони України, взагалі не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, оскільки кошти державного бюджету не були йому ввірені та не перебували у його віддані, що виключає можливість їх розтрати обвинуваченим. Перерахування коштів Міністерства оборони України на користь ТОВ «Трейд Коммодіті» було здійснено не протиправно і не безоплатно, а в рахунок поставленого товару на підставі договорів поставки та додаткових угод до них, тобто, на виконання зобов`язань з оплати поставленого товару.
Адвокат ОСОБА_13 зазначає, що оскільки ОСОБА_16 не був службовою особою Міністерства оборони України, а був службовою особою іншої юридичної особи, про що вказано в обвинувальному акті, він не розпоряджався та не міг розпоряджатися коштами Державного бюджету України. На думку захисника, ОСОБА_16 не міг використати свої службові повноваження для виконання об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. Крім того, сформульоване прокурором обвинувачення ОСОБА_16 не може розглядатися судом в зв`язку з відсутністю твердження про вчинення злочину, враховуючи те, що в цьому твердженні відсутній такий елемент складу злочину, як суб`єкт злочину.
Захисники ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , обвинувачений ОСОБА_21 , будучи повідомленими про час і місце розгляду апеляційної скарги в судове засідання не з`явилися, звернулися до суду з проханням розглянути її у їх відсутність, проти чого не заперечив жоден інший учасник кримінального провадження.
       Заслухавши доповідь головуючого; думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги; дослідивши обвинувальний акт в необхідному обсязі колегія суддів дійшла таких висновків.        
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Вимоги до обвинувального акту встановлені ст.291 КПК України.
Повертаючи обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні суд виходив з того, що він не відповідає вимогам КПК України, оскільки не містить всіх ознак передбаченого ст.191 КК України злочину, інкримінованого ОСОБА_16 , неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого, відсутні посилання на ознаки службової особи, не зазначено факту протиправного збагачення винних або інших осіб.
Колегія суддів з таким висновком суду не погоджується, оскільки він зроблений всупереч вимог кримінально-процесуального права, що призвело до прийняття помилкового рішення про повернення прокурору обвинувального акта.
Суд не встановив невідповідності обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України або загальним засадам кримінального провадження та не навів такого в оскаржуваному рішенні з зазначенням належного обґрунтування.
Питання про неконкретність обвинувачення (не зазначення в обвинувальному акті усіх ознак інкримінованих обвинуваченому дій), їх доведеність чи недоведеність, правильність кваліфікації є предметом розгляду обвинувального акта по суті та вирішуються за результатами такого розгляду. Їх з`ясування у підготовчому засіданні та використання як підстави для повернення прокурору обвинувального акта суперечить вимогам ст.ст.291, 314 КПК України.
Більшість заперечень представників сторони захисту проти задоволення апеляційної скарги прокурора, поданих суду у письмовій формі та підтримана в судовому засіданні, зводиться до того, що обвинувачений ОСОБА_16 не є службовою особою Міністерства оборони України, а відтак не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, він не міг з використанням службового становища здійснити розтрату бюджетних коштів, його дії не можуть кваліфікуватися як співвиконавство у вчиненні такого злочину.
Колегія суддів відхиляє зазначені заперечення, оскільки це не може бути підставою для повернення прокурору обвинувального акта незалежно від того, обґрунтовані чи необґрунтовані доводи сторони захисту в цій частині. Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_16 обвинувачується у розтраті майна за ст.191 КК України як службова особа ТОВ «Трейд Коммодіті». Питання про те, є обвинувачений суб`єктом інкримінованого йому злочину чи ні, міг чи не міг він з використанням службового становища здійснити розтрату бюджетних коштів, не підлягає вирішенню у підготовчому судовому засіданні та вирішується судом виключно вироком за результатами розгляду кримінальної справи по суті. Воно знаходиться за межами обсягу питань, які вирішуються судом у підготовчому засіданні при перевірці відповідності обвинувального акта вимогам закону.
Відхиляє колегія суддів і доводи захисту про невідповідність інкримінованих ОСОБА_16 дій (не зазначення в обвинувальному акті всієї сукупності дій) ознакам злочину, наведеним в ст. 191 КК України. Фактично ці доводи зводяться до неправильної, на думку сторони захисту, кваліфікації інкримінованих обвинуваченому дій. Однак правильність кваліфікації дій обвинуваченої особи, так само як і наявність чи відсутність в її діях складу злочину, вирішується виключно вироком суду і не може бути підставою до повернення прокурору обвинувального акта за результатами підготовчого судового засідання.
З тих самих мотивів колегія суддів відхиляє і доводи сторони захисту стосовно того, що інкриміновані ОСОБА_16 та іншим обвинуваченим дії носять характер звичайних господарських відносин Міністерства оборони України з іншими суб`єктами господарської діяльності. 
Не погоджується колегія суддів з запереченнями сторони захисту в частині того, що положення обвинувального акта не містять жодних посилань на розтрату ввіреного ОСОБА_16 майна чи його перебування у віданні останнього, оскільки останній обвинувачується у вчиненні злочину у співучасті з іншими службовими особами. Зокрема, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_16 обвинувачується в тому, що він як фактичний керівник ТОВ «Трейд Коммодіті» забезпечив підготовку документів, які стали формальною підставою для укладення додаткових угод до договорів поставки між Міністерством оборони України з цим товариством, як механізму необґрунтованого завищення ціни поставки товарів, що призвело до розтрати бюджетних коштів, а саме: доручив іншій особі одержати довідки Дніпропетровської ТПП та ДП «Держзовнішінформ» щодо ціни паливно-мастильних матеріалів, підготувати листи до Міністерства оборони України щодо змін раніше укладених договорів поставки та забезпечив їх передачу службовим особам цього міністерства. В подальшому на підставі зазначених документів такі додаткові угоди були укладені та за ними протиправно розтрачені бюджетні кошти розмірі 58 126 559, 92 грн.
Таким чином, роль ОСОБА_16 як фактичного керівника ТОВ «Трейд Коммодіті» у вчиненні кримінального правопорушення групою осіб зі службовими особами Міністерства оборони України сформулювана в обвинуваченні в достатній мірі чітко для розуміння його суті. Питання про те, чи утворюють такі дії склад злочину та чи правильно вони кваліфіковані за ст.191 КК України, знаходиться поза межами тих питань, які суд вирішує у підготовчому судовому засіданні.
Інших обставин, які дають підстави повернути обвинувальний акт прокурору, за результатами розгляду апеляційної скарги колегією суддів також не встановлено, а тому оскаржувана ухвала є незаконною і підлягає скасуванню.
   Керуючись ст.ст. 291, 314, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів
        
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Скасувати ухвалу Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2019 року в частині задоволення клопотання захисника  ОСОБА_14  та повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Кримінальне провадження направити до Вищого антикорупційного суду для нового розгляду обвинувального акта у тому ж складі суду, починаючи зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий ОСОБА_1 
Судді ОСОБА_2 
ОСОБА_3