П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/2160/19	

Категорія: 109010000                                                                                      Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.
                                                                                                                              Час і місце ухвалення: м. Миколаїв     

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
при секретарі –  Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року по справі за позовом Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови від 26.06.2019 р. № 25/1014-2070-19,

В С Т А Н О В И Л А :

Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради звернулося до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови 25/1014-2070-19 від 26.06.2019.
В обґрунтування позову зазначає, що інспектором не було надано жодного документу за результатами перевірки, останній був складений 12.06.2019 без належного повідомлення позивача, чим порушено його право на надання письмових пояснень стосовно спірних обставин справи.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року у задоволенні позову Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області відмовлено. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування судового рішення у зв`язку з тим, що воно прийнято без з`ясування всіх обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги з посиланням на п. 21 Порядку № 553 зазначено про порушення порядку вручення акту, адже рекомендованим листом з повідомленням акт та припис надсилаються лише у разі відмови від їхнього підписання. Також апелянтом зазначено про порушення порядку вручення протоколу передбаченого п. 10 Порядку №244, оскільки останній  вручено на восьмий день, замість передбаченого строку у три робочі дні, а отже відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, що є достатньою підставою для скасування її результатів. Також апелянтом зазначено, що позивача повідомлено про розгляд справи за дві доби до такого розгляду, що є порушенням п. 17 Порядку 244.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем проведено позапланову перевірку Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (перевірка достовірності даних, наведених у декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 18.04.2019).
В акті, складеному за результатами проведення позапланового  заходу державного нагляду щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12.06.2019 № 168 зазначено, що позапланова перевірка Управління розпочата 28.05.2019 у присутності відповідальної особи ОСОБА_1 - головного спеціаліста відділу з питань благоустрою Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради.
Відповідно до п.12 декларації про готовність об`єкта до експлуатації об`єкта від 12.04.2019 № МК 141191080850 будівельні роботи з капітального ремонту ліній зовнішнього освітлення по вул. Ентузіастів від ТП-140 в м. Вознесенськ проведено в період з січня по квітень місяць 2019 проте, згідно інформації зазначеної в журналі загальних робіт відповідні роботи проведено протягом листопада місяця 2017, що також підтверджується датами зазначеними у акті на закриття прихованих робіт.
Відтак, інформація зазначена Управлінням ЖКГ у зареєстрованій Управлінням декларації про готовність до експлуатації об`єкта від 18.04.2019 № МК 141191080850 є недостовірною, чим порушено вимоги ст.39 Закону України “ Про регулювання містобудівної діяльності”.
За наслідками перевірки прийнята постанова № 25/1014-2070-19 від 26.06.2019, якою на позивача накладено штраф  в сумі 69    156 грн. за вчинення правопорушення передбаченого абз. 1 п.4 ч.2 ст.2 Закону України “ Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивач ні при проведенні перевірки, ні при розгляді справи про правопорушення, ні суду не надав будь-яких доказів на спростування доводів відповідача, зазначених  в акті перевірки стосовно того, що позивачем у декларації про готовність об`єкта до експлуатації наведені недостовірні данні.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції  з огляду на наступне.
За змістом статті 41 Закону №3038-VІ  державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Приписами п. 4 ч. 4  ст. 41 Закону  закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
Разом з тим, процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності”, Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461.
Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно із пунктом 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом.
Відповідно до положень п. 13 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки у двох примірниках, один з яких надається суб`єкту містобудування, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (пункти 16, 17,18, 19 Порядку №553).
Відповідно до п.20 Порядку № 553  протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно п.21 Порядку № 553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний  архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем, згідно направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 16/8 від 24.05.2019 року, було проведено позапланову перевірку Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553(перевірка достовірності даних, наведених у декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 18.04.2019).
Позапланова перевірка Управління розпочата 28.05.2019 у присутності відповідальної особи ОСОБА_1 - головного спеціаліста відділу з питань благоустрою Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради, про що зазначено в акті, складеному за результатами проведення позапланового  заходу державного нагляду щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12.06.2019 № 168.
Разом з тим, як в акті перевірки від 12.06.2019 року відсутні підписи осіб, які були присутні під час перевірки, також відсутня інформація про отримання копії документів особами, що були присутні при складенні документів, або уповноваженими особами позивача, та відсутні записи щодо відмови осіб від підпису або отримання документів.
Крім того, в графі призначеній для підпису керівника або уповноваженої особи наявний запис «на розгляд справи не з`явилися», однак це не є доказом відмови від отримання копії документів або непогодженням з останнім та викладом будь-яких зауважень. 
Доказів, які б доводили протилежне, матеріали справи не містять та відповідачем до суду не надано. 
Отже, системний аналіз наведених норм у своїй сукупності дає підстави для висновку, що акт перевірки, отриманий в результаті документальної виїзної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених ч. 2  ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.
Стосовно питання дотримання відповідачем порядку притягнення позивача до відповідальності оскаржуваною постановою колегія суддів зазначає наступне. 
Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244.
Відповідно до п.9 вказаного Порядку № 244 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п.16-19 цього Порядку справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
З наведеного вбачається, що належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є суб`єкт містобудування, якому така інформація надійшла не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Відповідно до п. 20 Порядку №244, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, серед іншого, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.
З аналізу наведеного можна дійти висновку, що в разі встановлення відповідачем під час підготовки справи до розгляду, відсутності факту сповіщення суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи, то подальший розгляд питання про притягнення до відповідальності по суті, є протиправним, оскільки позивача не було сповіщено належним чином про такий розгляд за три доби.
Згідно протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.06.2019 року вказано, що справа буде розглядатися 26.06.2019 року о 10 год. 30 хв. водночас, зі вказаного протоколу не вбачається, що позивач був ознайомлений з ним, отримував копію, в протоколі відсутній підпис позивача, його пояснення.
З матеріалів справи вбачається, що вищевказаний протокол було направлено позивачу засобами поштового зв`язку.    
В даному випадку протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, разом з актом перевірки було отримано позивачем засобами поштового зв`язку 24.06.2019 року, а оскаржувана постанови винесена 26.06.2019 року, що свідчить про не дотримання відповідачем вимог законодавства під час винесення спірної постанови.
Сам по собі факт завчасного направлення такого повідомлення не є доказом того, що позивач належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності, що свідчить про позбавлення позивача права на участь у розгляді її справи та надання доказів.
На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи оскаржувану постанову відповідач порушив норми діючого законодавства, які гарантують особі, яка притягається до відповідальності право на об`єктивний та справедливий розгляд справи.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не діяв на підставі та у спосіб передбачений діючим законодавством, оскільки порушив процедуру розгляду справи, та допустив надмірний формалізм при вирішенні питання про притягнення позивача до відповідальності  за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, що потягло за собою прийняття необґрунтованого рішення про накладення штрафу, що помилково не встановлено судом першої інстанції.
При цьому, колегія суддів не дає правову оцінку порушенням встановленим відповідачем за результатами проведеної перевірки,  а лише зазначає про порушення процедури проведення такої та протиправність прийняття за її результатами спірного рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради – задовольнити..
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року  скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким позов Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови 25/1014-2070-19 від 26.06.2019 задовольнити.
Постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області за № 25/1014-2070-19 від 26.06.2019 року, винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області Заграєнко Н. В., відносно Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 1 п. 4 ч. 2 ст. 2 ЗУ « Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладення штрафу в розмірі 69  156,грн.  визнати протиправною та скасувати.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення
                                                 
                                                            Повний текст постанови складено та підписано 24 січня 2020 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова