КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  

   
      Справа № 22-ц/824/1750/2020                        Головуючий у 1-й інстанції Шум Л.М.
                     759/14200/17                                                              Доповідач: Чобіток А.О.
 
                                                                 ПОСТАНОВА
                                                               Іменем України
 
27 січня  2020 року Київський апеляційний суд  у  складі колегії суддів:
 
головуючого - Чобіток А.О. 
суддів - Немировської О.В., Ящук Т.І.  
секретар - Зиль Т.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Києва справу  за апеляційною скаргою Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний  муніципальний духовий оркестр» на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний  муніципальний духовий оркестр», третя особа: ОСОБА_2   про визнання  наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,-
 
                                                              у с т а н о в и в:
 
У   вересні 2017 року   ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом до Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовий оркестр», у якому просив визнати незаконним наказ від 25 січня 2017 року № 18-к про його звільнення з посади головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України; поновити його на посаді головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» з 25 жовтня 2016 року; стягнути з КЗ «Концертний заклад культури» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2016 року до 30 серпня 2017 року в розмірі 60 000,00 грн.. 
При цьому зазначав, що 17 березня 2016 року його призначено на посаду головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури». Відповідно до наказу Міністерства оборони України від 17 жовтня 2016 року з нимукладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу строком до закінчення особливого періоду або до оголошення про демобілізацію. Наказом від 25 жовтня 2016 року його було звільнено з 25 жовтня 2016 року відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно з його заявою та наказом Міністерства оборони України від 17 жовтня 2016 року.
Наказом від 25 січня 2017 року  відповідачем наказ від 25 жовтня 2016 року визнано недійсним та звільнено його з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогули без поважних причини з 17 до 24 жовтня 2016 року.
Уважає, що його звільнено із займаної посади незаконно, оскільки жодних перевірок його відсутності на робочому місці не проводилось, у нього не було відібрано письмові пояснення.
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року позов  ОСОБА_1 задоволено.Визнано незаконним наказ від 25 січня 2017 року № 18-к про звільнення  ОСОБА_1 з посади головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» з 25 жовтня 2016 року.Стягнуто з КЗ «Концертний заклад культури» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2016 року до 30 серпня 2017 року в розмірі 60 000, 00 грн..
 
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції через невідповідність висновків суду обставинам справи та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що підставою для звільнення позивача з займаної посади була відсутність його на роботі повний робочий день у період з 17 по 24 жовтня 2016 року, ненадання підтверджуючих документів про проходження ним військової служби за контрактом, про що були складені відповідні акти. Позивач відмовлявся надавати письмові пояснення про його відсутність на роботі, про що також був складений відповідний акт. По факту відсутності ОСОБА_1 на роботі було проведено службове розслідування, яке позивач не оскаржував, не ставив під сумнів та не заперечував проти змісту актів та протоколу засідання комісії. Ухвалюючи рішення, суд не взяв до уваги та не дослідив належним чином акти про відсутність позивача на роботі без поважних причин, акт про відмову позивача від дачі пояснень, службову записку, протокол засідання комісії. Суд не взяв до уваги положення ч. 2 ст. 148 КЗпП. Позивач надав суду контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України лише на останньому судовому засіданні. У матеріалах міститься лише витяг з Наказу МОУ про намір укласти з позивачем контракт. Під час огляду копії контракту представником відповідача було зазначено, що він набирає чинності лише з 24 жовтня 2016 року. У контракті вказано, що позивач добровільно взяв на себе обов`язок проходити військову службу. У судовому засіданні позивач заявляв, що до 24 жовтня 2016 року він нібито працював в оркестрі та нікуди не відлучався. 
 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначив, що копія повідомлення про вручення поштового відправлення та фіскальний чек не можуть бути доказом того, що саме наказ про звільнення бувйому направлений. Дисциплінарне стягнення застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення. Акти про відсутність на роботі були складені значно пізнішою датою, ніж вказана на них. У справі вбачаються явні ознаки сфабрикування документів. Відповідач знав про існування наказу Міністерства оборони України ще 21 жовтня 2016 року.          
 
При розгляді даної справи судом першої інстанції установлено, що на підставі наказу № 30-к від 15 березня 2016 року   ОСОБА_1 був прийнятий до Комунального закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр» на посаду головного адміністратора, за контрактом з 17 березня 2016 року по 17 березня 2017 року включно (а.с.25).
17 березня 2016 року був укладений контракт з працівником (а.с.26-27).
Наказом № 95-к від 25 жовтня 2016 року ОСОБА_1  було звільнено з 25 жовтня 2016 року відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно з його заявою. Підстава звільнення: заява ОСОБА_1 та наказ МО України № 947 від 17 жовтня 2016 року (а.с.4).
Наказом № 18-к від 25 січня 2017 року наказ № 95-к від 25 жовтня 2016 року визнаний недійсним, ОСОБА_1 звільнено з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин (а.с.5).
 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції зазначив, що   Кодексом законів про працю України, не допускається звільнення працівника із займаної ним посади, який прийнятий на військову службу за контрактом, при цьому, законодавцем передбачено збереження трудових гарантій такому працівнику, що чітко регламентовано положенням ст. 119 вказаного Кодексу.
 
    Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача та представників  сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, обставини справи, дослідивши її матеріали, суд апеляційної інстанції уважає, що рішення суду не можна визнати законним та обґрунтованим.
 
    Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є зокрема неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (  ч. 1 ст. 376 ЦПК України).
    
   Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції  у повному обсязі, оскільки судом не встановлено фактичні обставини справи та невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи. 
 
           Згідно із ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
 
Відповідно до ч.ч. 1, 3 статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
     Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
 
           Установлено, що ОСОБА_1 працював  у Комунальному закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр» на посаді головного адміністратора, за контрактом з 17 березня 2016 року по 17 березня 2017 року включно на підставі наказу № 30-к від 15.03.2016 року (а.с.25, 26-27).
Пунктом 17 указаного Контракту визначено підстави його припинення, а п.п.1 п. 18 сторони погодили додаткові підстави припинення та розірвання контракту, якою є підстава -  згідно з КЗпП України ( а.с. 27).
       Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є  призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
 
           Наказом № 95-к від 25 жовтня 2016 року ОСОБА_1  було звільнено з 25 жовтня 2016 року відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно з його заявою. Підстава звільнення: заява ОСОБА_1 та наказ МО України № 947 від 17 жовтня 2016 року (а.с.4).
 
З наведеного наказу вбачається, що з 25 жовтня 2016 року трудові відносини між сторонами були припинені.
 
Тобто, з 25.10.2016 року сторони втратили будь-які трудові права та обов`язки відносно один одного.
 
 Разом з тим, незважаючи на припинення з ОСОБА_1   трудових відносин з 25.10.2016 року, у зв`язку з чим відповідач не мав будь-яких законних прав переглядати підстави звільнення, останній 25 січня 2017 року видав наказ  № 18-к, яким наказ № 95-к від 25 жовтня 2016 року визнав недійсним, а ОСОБА_1 вважав звільненим з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин (а.с.5).
 
За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції уважає, що наказ № 18-к від 25 січня 2017 року про визнання недійсним наказу № 95-к від 25 жовтня 2016 року стосовно звільнення ОСОБА_1 є незаконним.
 
Разом з тим, не підлягають до задоволення вимоги ОСОБА_1 про поновлення його на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки визнання наказу  № 18-к від 25 січня 2017 року незаконним, наслідком чого є його недійсність,  поновлює чинність наказу № 95-к від 25 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_1 звільнений з посади головного адміністратора на підставі його заяви.
 
При цьому слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
 
Зважаючи, що в межах даної справи предметом розгляду за вимогою позивача був наказ № 18-к від 25 січня 2017 року, то суд апеляційної інстанції правову оцінку наказу № 95-к від 25 жовтня 2016 року не надає.
 
            Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд апеляційної інстанції  приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції з постановленням нового рішення про часткове задоволення  позову ОСОБА_1 ..  
 
             Керуючись ст. ст.  374, 376, 381-384, 389  ЦПК України, суд апеляційної інстанції , -
                                                          п о с т а н о в и в:
 
              Апеляційну скаргу  Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний  муніципальний духовий оркестр»  задовольнити частково.
 
            Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2019 року скасувати. 
 
             Позов ОСОБА_1 до Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний  муніципальний духовий оркестр», третя особа: ОСОБА_2   про визнання  наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
 
             Визнати незаконним наказ № 18-к від 25 січня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного адміністратора Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний  муніципальний духовий оркестр» відповідно до п. 4 ст. 40 Кодексу законів про працю України.
 
             У решті позов залишити без задоволення.
             
             Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів. 

  Головуючий:                                                                 А. О. Чобіток            
 
              Судді:                                                                            О. В. Немировська
     
                                                                                                      Т. І.  Ящук