Постанова
Іменем України 
27 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 194/120/19
провадження № 51-6011 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040400000439, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Копейська Челябінської області Російської Федерації, жителя   АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу – вироком Юр?ївського районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, звільненого умовно-достроково 03 липня 2017 року на невідбутий строк покарання 7 місяців 2 дні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня  2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у середині жовтня 2018 року, діючи умисно, повторно, перебуваючи поблизу с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, незаконно придбав, переніс до місця свого проживання, що на АДРЕСА_1 , та зберігав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 53,92 г.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2019 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволено, вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року в частині призначеного покарання змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд недостатньо врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Крім того, на думку прокурора, апеляційний суд належним чином не вмотивував рішення в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що таке звільнення негативно вплине на кінцеву мету покарання, як це визначено ст. 65 КК України, не сприятиме виправленню ОСОБА_7 , ураховуючи, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, проте належних висновків для себе не зробив. Також зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою те, що        ОСОБА_7 раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак у період іспитового строку вчинив новий злочин, що свідчить про безпідставність застосовування щодо нього положень ст. 75 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора   ОСОБА_6 , просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
У касаційній скарзі прокурор вказує про незаконність ухвали апеляційного суду у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_7 покарання та безпідставним звільненням останнього від його відбування.
Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора з огляду на наступне.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й вмотивованості, зокрема, й у частині правильності та достатності призначеного покарання, а також обґрунтованості звільнення від його відбування.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Змінюючи вирок місцевого суду, та звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд послався на конкретні обставини кримінального провадження, особу засудженого, його щире каяття, а також урахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що місцевий суд не надав належної оцінки тому, що засуджений є пенсіонером, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має міцні соціальні зв`язки, на його утриманні перебувають батьки похилого віку.
Крім того, в ухвалі апеляційним судом зазначено, що місцевий суд не врахував досудової доповіді представника уповноваженого органу з питань пробації, відповідно до якої ОСОБА_7 не становить високої небезпечності для суспільства, а його виправлення можливе без позбавлення чи обмеження волі на певний строк.
Разом з тим, на думку колегії суддів, апеляційний суд не врахував, що при вирішенні питання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи. 
Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, апеляційний суд поряд з іншими обставинами не врахував, що засуджений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, будучи умовно-достроково звільненим з місць позбавлення волі, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, через незначний проміжок часу вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що, на переконання колегії суддів, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, до ОСОБА_7 раніше застосовувалися положення ст. 75 КК України за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2014 року, проте в період іспитового строку ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, та був засуджений Юр?ївським районним судом Дніпропетровської області до покарання у виді позбавлення волі.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, а тому зазначені обставини свідчать про неефективність застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.
На переконання колегії суддів, застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку не є достатнім і необхідним для його виправлення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то таку ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, встановлених судом, слід вважати безпідставним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3