Номер провадження: 22-ц/813/4483/19 
Номер справи місцевого суду: 522/7317/18
Головуючий у першій інстанції Абухін Р.Д.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.12.2019 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого - Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,
за участю секретаря - Чепрас А.І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Інспекція з питань підготовки та дипломування моряків
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 січня 2019 року у складі судді Абухіна Р.Д.,
в с т а н о в и в:
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків про визнання незаконним наказу Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 05 квітня 2018 року №143/к «Про звільнення» ОСОБА_1 з посади начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків; поновлення з 06.04.2018 позивача на посаді начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків; стягнення з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.04.2018 по дату винесення рішення без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів та моральної шкоди в розмірі 10 000 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що у період часу з 01.04.2015 по 05.04.2018 перебував у трудових відносинах з Інспекцією з питань підготовки та дипломування моряків, працюючи на різних посадах. Наказом Інспекції №143/к від 05.04.2018 позивача було звільнено з посади начальника управління з питань дипломування моряків, у зв`язку зі скороченням штату. Жодної вакантної посади йому не було запропоновано. Позивач має на утриманні дві малолітні дитини та на момент звільнення був єдиною особою в сім`ї, яка мала заробіток, тобто мав дві підстави надання йому переважного права для залишення на роботі. Інспекцією при звільненні позивача жодним чином не повідомлялося та не надано документу на підтвердження згоди профспілки щодо звільнення позивача. В Інспекції фактично не відбулися зміни в організації праці, які могли би бути підставою для звільнення позивача на підставі скорочення штату працівників. 
Надалі позивач надав суду заяву про збільшення позовних вимог, в якій просив визнати наказ Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 05 квітня 2018 року №143/к «Про звільнення» позивача з посади начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків незаконним; поновити з 06.04.2018 позивача на посаді начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків; стягнути з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.04.2018 по 29.01.2019 у розмірі 116895,52 грн без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів та моральної шкоди в розмірі 10 000 грн.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29 січня 2019 року позов задоволено частково; визнано незаконним Наказ Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 05 квітня 2018 року №143/к «Про звільнення» позивача з посади начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків; поновлено з 06.04.2018 позивача на посаді начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків; стягнено з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.04.2018 по 29.01.2019 у розмірі 116 895,52 грн. без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів; стягнено з відповідача в дохід держави судовий збір в розмірі 704,80 грн.; в задоволенні решти вимог - відмовлено.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2019 виправлено описки у тексті рішення (вступній та резолютивній частині) Приморського районного суду м. Одеси від 29.01.2019, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:
«Позов   ОСОБА_1  до Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків «про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди» задовольнити частково. Визнати незаконним Наказ Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 05 квітня 2018 року №143/к «Про звільнення»   ОСОБА_1  з посади начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків. Поновити з 06.04.2018   ОСОБА_1  на посаді начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків. Стягнути з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків на користь   ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.04.2018 по 29.01.2019 у розмірі 116 895,52 грн. без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів. Стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір в розмірі 704,80 грн. В задоволенні решти вимог - відмовити.»
Не погодившись з рішенням суду, представник Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати і ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідачем у відзиві на уточнення позову було зазначено, що вакансія, про яку наголошує позивач дійсно була вільною до 25.02.2018. Питання міг чи не міг претендувати позивач на цю посаду у суді не вивчалося та не було предметом позову. Рішення про прийняття на посаду конкретного кандидата приймається керівником. Доказів, які б спростовували або доводили відсутність засвідченого Актом про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з повідомленням про надання пропозицій про заняття вакантних посад факту відмови позивачем надано не було. Суд обов`язково мав врахувати цей документ. Трудовий договір не міг бути розірваний з позивачем 22.02.2018 після закінчення двомісячного строку з дня попередження, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю останнього у період з 26.12.2017 по 04.04.2018. У наказі Інспекції №52 від 27.02.2018 вводиться новий штатний розпис Інспекції вже після наказу №211 від 14.12.2017. Наказ №52 не скасовує наказ №211, а вводить зміни, тому зміни, передбачені у штатному розписі в наказі №211 втрачають силу і вводяться нові зміни. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював. Наказ №210 від 14.12.2017 та наказ №211 від 14.12.2017 не визнавалися незаконними, недійсними та не скасовувалися. Введення нової організаційної структури Інспекції та нового штатного розпису були погоджені Міністерством інфраструктури України, про що до справи долучалися відповідні документи та надавалися пояснення. Отже, суду були надані усі можливі докази того, що позивач сам відмовився від запропонованих вакантних посад і був належним чином відповідно до КЗпП України звільнений.
10.07.2019 позивач надав суду відзив на скаргу, в якому просив відмовити в її задоволенні, а рішення - залишити без змін. 
Заслухавши суддю-доповідача, позивача, представників позивача та відповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Матеріали справи свідчать, що позивач у період з 01.04.2015 по 05.04.2018 перебував у трудових відносинах з Інспекцією з питань підготовки та дипломування моряків, працюючи на різних посадах. 
Наказом Інспекції № 44/к від 01.04.2015 позивача призначено на посаду начальника відділу атестації Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків. 
У зв`язку із введенням в дію нової структури та штатного розпису Інспекції (наказ №140 від 30.08.2016) позивача Наказом Інспекції №178/к від 01.09.2016 переведено на посаду начальника відділу кадрового резерву Державних кваліфікаційних комісій.
Так як введено в дію нову структуру та штатний розпис Інспекції (наказ №37 від 28.08.2017) позивача наказом Інспекції №53/к від 13.03.2017 переведено на посаду начальника управління з питань дипломування.
Наказом Інспекції №210 від 14.12.2017 «Про введення в дію нової організаційної структури Інспекції» з 02.01.2018 введено нову організаційну структуру Інспекції. 
Відповідно до наказу Інспекції №210 від 14.12.2017, наказом Інспекції №211 від 14.12.2017 «Про затвердження та введення в дію Штатного розпису Інспекції» з 02.01.2018 затверджений та введений новий Штатний розпис інспекції, згідно з яким введено посади «відділу з дипломування та підготовки моряків» та скороченням «управління з питань дипломування моряків», яке очолював позивач. 
Наказом №211 від 14.12.2017 затверджено та введено в дію з 02.01.2018 новий штатний розпис. 
Пунктом 2.1 наказу Інспекції №211 від 14.12.2017 зобов`язано Відділ кадрів Інспекції довести штатний розпис до працівників інспекції, та з дотриманням діючого законодавства перевести працівників інспекції, згідних продовжувати роботу за новими посадами. 
Відповідно до п. 2.3. наказу Інспекції №211 від 14.12.2017 наказано відділу кадрів Інспекції «забезпечити дотримання в установленому законодавством порядку щодо переведення працівників Інспекції, згідних продовжувати роботу за новими посадами». 
Згідно з п. 2.4. наказу Інспекції №211 від 14.12.2017 наказано відділу кадрів Інспекції «забезпечити здійснення відповідних заходів в установленому законодавством порядку щодо працівників посади яких виводяться згідно із Штатним розписом, та які відмовились від подальшої роботи». 
21.12.2017 позивачу вручене повідомлення про те, що займана ним посада начальника управління з питань дипломування скорочується у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників Інспекції відповідно до наказу №211 від 14.12.2017 та трудовий договір підлягає розірванню після закінчення двомісячного строку з дня попередження на підставі п.1.ст.40 КЗпП України. 
Наказом Інспекції №143/к від 05.04.2018 позивача звільнено з посади начальника управління з питань дипломування моряків у зв`язку зі скороченням штату відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України.
Позивач вважає, що наказ Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків від 05.04.2018 №143/к «Про звільнення» є незаконним та просив суд поновити його з 06.04.2018 на посаді начальника управління з питань дипломування Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків та стягнути з Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.04.2018 по дату винесення рішення без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на положення п.1. та п.2. ст. 42 КЗпП України позивач мав дві законні підстави щодо надання йому переважного права на залишення на роботі; в Інспекції фактично не відбулись зміни в організації праці, які могли би бути підставою для звільнення позивача на підставі скорочення чисельності або штату працівників; Інспекція при звільнені позивача не додержувалась норм законодавства, що регулюють звільнення працівника; не було запропоновано переведення на іншу посаду.
Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, виходить з наступного.
Вбачається, що 21.12.2017 позивача ознайомлено з повідомленням про скорочення займаної ним посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці та зазначено про відсутність вакантної посади, яку б можливо було б йому запропонувати. Вказано, що у разі виникнення необхідної вакансії до закінчення 2-х місячного попередження, вона буде запропонована.
Відповідно до переліку всіх вакантних посад наявних в Інспекції в період з 26.02.2017 по 05.04.2018 вакантними було 14 посад, а саме: фахівець із зв`язків з громадськістю та пресою вакантна посада з 26.12.2017 по 31.12.2017; начальник відділу управління якістю, сертифікації та аудиту-заступник начальника управління з питань підготовки вакантна посада з 26.12.2017 по 29.12.2017; заступник начальника відділу міжнародного співробітництва вакантна посада з 26.12.2017 по 28.02.2018; прибиральник вакантна посада з 14.12.2017 по 04.05.2018, завідувач відділу з питань дипломування та підготовки вакантна посада з 02.01.2018 по 24.02.2018; головний бухгалтер-начальник відділу бухгалтерського обліку та звітності вакантна посада з 12.01.2018 по 05.04.2018; старший інспектор з відділу кадрів вакантна посада з 02.01.2018 по 05.04.2018; завідувач відділу матеріально-технічного забезпечення вакантна посада з 22.12.2017 по 05.04.2018; головний фахівець відділу інформаційних технологій вакантна посада з 06.02.2018 по 05.04.2018; заступник завідувача відділу інформаційних технологій вакантна посада з 02.01.2018 по 05.04.2018; завідувач відділу тестування вакантна посада з 02.01.2018 по 05.04.2018; головний фахівець сектору Київської ДКК вакантна посада з 02.01.2018 по 05.04.2018; головний фахівець сектору роботи з філіями вакантна посада з 02.01.2018 по 05.04.2018; головний фахівець Державного реєстру документів моряків України вакантна посада з 30.03.2018 по 05.04.2018.
Відповідач стверджує, що отримавши повідомлення про скорочення 22.12.2017, позивач з 26.12.2017 по 04.04.2018 перебував на лікарняному, а так як посада, яку займав до зміни структури Інспекції позивач, є стратегічно важливою, відповідач запропонував цю посаду іншому працівнику. Та 05.04.2018 позивачу запропоновано інші посади, від яких останній відмовився. 
Проте, позивача про звільнення повідомлено 21.12.2017, лікарняний було відкрито з 26.12.2017. За вказаний період позивачу не пропонувалися вакантні посади.
З акту від 05.04.2018, яким запропоновано позивачу вакантні посади, вбачається, що його було підписано працівниками Інспекції ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , проте, матеріали справи свідчать, що ОСОБА_4 з 04.04.2018 по 06.04.2018 перебував у відпустці, а тому не був наділений правом підпису вказаного документу, що не надає можливості вважати доведеним факт запропонування позивачу інших посад.
Крім того, зі списку вакантних посад вбачається, що не всі з вільних посад були запропоновані позивачу, доказів того, що він за фахом не може їх обіймати не надані.
Таким чином, звільнення слід вважати незаконним через недотримання відповідачем порядку звільнення через незапропонування всіх вільних посад.
Не можна погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що позивач мав дві законні підстави щодо надання йому переважного права на залишення на роботі, це факт перебування у зареєстрованому шлюбі, наявність у нього на утриманні двох малолітніх дітей, оскільки переважне право на залишення на роботі не є тотожним праву працевлаштуванню на нову посаду.
Відповідно до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При переважному праві залишення на роботі порівняння відбувається між кількома працівниками.
Відповідно до наказу Інспекції №210 від 14.12.2017 «Про введення в дію нової організаційної структури Інспекції», наказом Інспекції №211 від 14.12.2017 «Про затвердження та введення в дію Штатного розпису Інструкції» з 02.01.2018, затверджено та введено новій Штатний розпис Інспекції, згідно якого введено посади у відділі з дипломування та підготовки моряків та скороченням управління з питань дипломування моряків, яке очолював позивач.
Фактично посада позивача скорочена, а нова була створена у новому відділі. 
Також не можна погодитися з висновками суду про те, що в Інспекції фактично не відбулись зміни в організації праці, оскільки висновки суду в цій частині не обґрунтовані, спростовуються матеріалами справи.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду зміні в мотивувальній частині щодо обґрунтування підстав задоволення позову, в решті - залишенню без змін. 
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 січня 2019 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складений 02.01.2020.

Головуючий:                                                                                  

            Судді: