П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5223/19	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
представника апелянта та відповідача ДМС України - Талишханової Ф.М.  
представника позивача - адвоката Горб С.А.
представника третьої особи - Осадчого А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, Державної міграційної служби України, третя особа: Управління служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання видати посвідку, -
В С Т А Н О В И В:
          Позивач, ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, Державної міграційної служби України, в якому просив суд: 
- визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 р. за №342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 р. за №342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте на підставі листа Управління Служби Безпеки України в Одеській області, отриманого Головним управління Державної міграційної служби в Одеській області 11.06.2018 р.
- зобов`язати Державну міграційну службу України на підставі раніше поданих документів громадянином КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 - видати посвідку на постійне місце проживання.
В обґрунтування позову послався на грубе порушення вимог порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №32, а саме: в частині не зазначення підстав скасування посвідки та порушення порядку повідомлення позивача про рішення щодо скасування посвідки.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений частково.
Визнано протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 р. № 342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22.07.2013 р. за №342012 громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте на підставі листа Управління Служби Безпеки України в Одеській області, отриманого Головним управління Державної міграційної служби в Одеській області 11.06.2018 р.
В задоволенні вимоги щодо зобов`язання Державної міграційної служби України, на підставі раніше поданих документів громадянином КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , видати посвідку на постійне місце проживання - відмовлено.
В апеляційній скарзі Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року по справі № 420/5223/19 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В доводах апеляційної скарги відповідач, не погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо порушення правової процедури, цитує норми матеріального та процесуального права. Апеляційна скарга відтворює зміст відзиву на позов, інших обґрунтувань ніж ті, які були наведені у відзиві - не вказано, зокрема, в чому саме полягає неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач наполягає на безпідставності апеляційної скарги та просить відмовити в її задоволенні з огляду на законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.
Суд встановив, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Китайської Народної Республіки (місце народження - м. Гуандун), відповідно до офіційного перекладу паспорту Китайської Народної Республіки Тип Р Код країни CHN №НОМЕР_4.
01.11.2012 громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні.
22.07.2013 року головним спеціалістом відділу імміграційної роботи ГУ ДМС України в Одеській області В.В. Лупуленко складений висновок про розгляд заяви громадянина КНР ОСОБА_1 1982 р .н. щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну, яким задоволено клопотання ОСОБА_1 щодо отримання дозволу на імміграцію та прийнято рішення видати ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію та документувати його посвідкою на постійне проживання в Україні.
22.07.2013 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області громадянину КНР ОСОБА_1 виданий дозвіл на імміграцію в Україну, дійсний до 22.07.2014 року.
22.07.2013 року ОСОБА_1 видана посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 .
09.03.2016 року позивач звернувся до Головного управлінням ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання, у зв`язку із її втратою.
12.03.2016 року громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_2 .
ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, РНОКПП НОМЕР_3 , державну реєстрацію фізичної особи-підприємця здійснено 25.06.2014 року за №25560000000112015, здійснює наступні види економічної діяльності (за КВЕД): 95.11 Ремонт комп`ютерів і периферійного устаткування; 95.12 Ремонт обладнання зв`язку; 47.91 Роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет (основний); 62.02 Консультування з питань інформатизації; 62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп`ютерних систем; 63.99 Надання інших інформаційних послуг, н. в. і. у. відповідно даних з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/4836/18 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина КНР визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. з конфіскацією спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації.
06.06.2018 року за №65/2/1263 Управлінням Служби безпеки України в Одеській області до Головного управління ДМС України в Одеській області направлено подання про розгляд питання щодо скасування дозволу на імміграцію громадянина ОСОБА_1 на підставі п.п. 3,4 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».
22.06.2018 року постановою апеляційного суду Одеської області скасована постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/4836/18, а матеріали адміністративної справи повернуто до Управління СБУ в Одеській області для належного оформлення та доопрацювання.
Супровідним листом від 22.06.2018 року за №5100.5.3-10541/511.-18 Головним управлінням ДМС України в Одеській області направлено матеріали особової справи ОСОБА_1 та проект висновку про скасування дозволу на імміграцію на адресу Державної міграційної служби України.
Листом №8.1-2458/8-18 від 20.07.2018 року Державною міграційною службою України повідомлено Головне управління ДМС України в Одеській області про затвердження проекту висновку про скасування дозволу на імміграцію громадянину КНР ОСОБА_1 .
23.07.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області І.П. затверджений висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину КНР ОСОБА_1 .
23.07.2018 року за №342012 Головним управлінням ДМС України в Одеській області прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну відносно громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі пункту 3, 4 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію».
Також, вказаним рішенням скасована посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 12.03.2016 року.
Додатково апеляційний суд встановив, що 20.09.2019 року Управлінням СБУ в Одеській області  винесена постанова про закриття кримінального провадження  за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, за відсутності в діяннях громадянина КНР ОСОБА_1 складу злочину.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач допустив порушення процедури розгляду подання Управління СБУ в Одеській області, а підстави для скасування дозволу на які посилалось Управління Служби Безпеки України в Одеській області - не підтверджені належними та допустимими доказами.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права апеляційний суд зазначає таке.
Згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні і порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до статті 4 якого, іноземці та особи без громадянства в порядку, визначеному законом України про імміграцію, можуть, зокрема, іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України «Про імміграцію» від 07.06.2001 р. № 2491-ІІІ.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію», імміграція - прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
У розумінні статті 1 Закону України «Про імміграцію» іммігрантом є іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно з положеннями частини першої та другої статті 4 зазначеного Закону дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів, зокрема, особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України.
Статтею 6 Закону України «Про імміграцію» визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції:
1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах;
2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні;
3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються;
4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання;
5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 9 Закону України «Про імміграцію» заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.
Статтею 12 Закону України «Про імміграцію» визначені підставі для скасування дозволу на імміграцію. Так, дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:
1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;
2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;
3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;
4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Положеннями ч. 1 ст. 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.
Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983 (надалі Порядок №1983).
Відповідно до п. 21 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.
Відповідно до матеріалів справи, підставою для скасування позивачу дозволу на імміграцію є подання Управління Служби безпеки України в Одеській області від 06.06.2018 року №65/2/1263, яке обґрунтоване суспільною небезпечністю перебування на території України громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вказане подання обґрунтоване порушенням позивачем законодавства України в сфері обігу та використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (СТЗ) з боку іммігранта громадянина КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з посиланням на п.п. 3,4 ч.1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/4836/18 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. з конфіскацією спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації (т. 1 а.с. 36).
Проте, 22.06.2018 року постановою апеляційного суду Одеської області скасована постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2018 року у справі №522/4836/18, а матеріали адміністративної справи повернуто до Управління СБУ в Одеській області для належного оформлення та доопрацювання (т. 1 а.с. 37-41).
Головне управління ДМС України в Одеській області при прийнятті рішення про скасування посвідки на постійне проживання не врахувало постанову апеляційного суду Одеської області від 22.06.2018 року.
Апеляційний суд погоджується з доводами суду першої інстанції щодо можливості з`ясування апелянтом всіх обставин при прийнятті оскаржуваного рішення, оскільки постанова апеляційного суду Одеської області від 22.06.2018 року було оприлюднена в ЄДРСР 03.07.2018 року, але на час отримання листа ДМС України  (20.07.2018 року) про погодження висновку  вказану обставину апелянт не врахував.
Пунктом 23 Порядку № 1983 встановлено, що ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.
Апеляційна скарга не містить доводів та доказів на їх підтвердження щодо вчинення  усіх дій задля всебічного вивчення питання щодо скасування дозволу на імміграцію.
При цьому, апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на те, що позивач не оскаржив у судовому порядку подання Управління СБУ в Одеській області, оскільки матеріали справи не містять відомостей щодо доведення апелянтом та / або третьою особою до відома позивача щодо наявності подання Управління СБУ в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію.
Враховуючи постанову апеляційного суду Одеської області від 22.06.2018 р. (справа № 522/4836/18) та постанову Управлінням СБУ в Одеській області від 20.09.2019 року про закриття кримінального провадження № 2201610000000030, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта стосовно наявності підстав для скасування дозволу на імміграцію, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження існування обставин, встановлених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», за наявності яких може бути скасований дозвіл на імміграцію.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-328 КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 16.01.2020  року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.