______

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2020 року                                                                                   
м. Чернівці
справа № 727/8010/19
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Одинака О. О.
суддів Кулянди М.І., Половінкіної Н.Ю.
секретар Ковальчук Н.О.

позивач за первісним позовом ОСОБА_1 
відповідач за первісним позовом ОСОБА_2 
позивач за зустрічним позовом ОСОБА_2 
відповідач за зустрічним позовом ОСОБА_1 
апеляційна скарга ОСОБА_2 , в інтересах якої діє ОСОБА_3 , на рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці від 14 листопада 2019 року
головуючий в суді першої інстанції суддя Волошин С.О.

ВСТАНОВИВ:        

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2019 року  ОСОБА_1  звернулася до суду із позовом.

Позивач, уточнивши позовні вимоги, просила:

-визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 разом з нею;

-відібрати від ОСОБА_2 малолітнього ОСОБА_5 та зобов`язати його негайно повернути малолітню дитину за попереднім місцем проживання дитини за адресою АДРЕСА_1 . 

Позов  ОСОБА_1  мотивований тим, що не перебуваючи в зареєстрованому шлюбі, у неї та відповідача народилась донька ОСОБА_4 та син ОСОБА_5 З 2015 року їх з відповідачем відносини погіршились, що спонукало до повного їх розриву.
Відповідач залишив її з дітьми та проживає окремо. Діти знаходяться виключно на її утриманні, з народження проживали із нею та зареєстровані за її місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 .
Вказана квартира належить їй на праві власності.
Відповідач припинив утримувати своїх малолітніх дітей, піклуватися про їх здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, брати участь у їх вихованні, у зв`язку з чим вона була змушена звернутись з позовом до суду про стягнення аліментів в примусовому порядку.
З метою уникнення призначення судом виплати аліментів, відповідач 3 квітня 2019 року забрав сина до себе і до цього часу не повернув.
ОСОБА_2 переховує від неї сина, не дозволяє йому бачитись з нею та сестрою, позивачу не відомо місце перебування дитини.
Її неодноразові звернення до поліції та до Служби у справах дітей результатів також не дали. Дитина перестала відвідувати дитячий садок, пропускає заняття з підготовки до школи та тренування.
Вважає, що діти повинні проживати саме з нею, а не з батьком, оскільки вона проживає в квартирі, де створені всі умови для проживання, виховання та утримання дітей. 
Вона приділяє максимум уваги для всебічного гармонійного розвитку дітей. 
Позивач займається підприємницькою діяльністю та отримує стабільний дохід і її робочий графік дає можливість відводити дітей до школи, на гуртки, займатись з ними та іншим чином піклуватись про них.
Позивач по місцю проживання та навчання дітей характеризується позитивно, приймає активну участь у житті навчальних закладів, які відвідують діти, є головою батьківського комітету. 
Бажає віддати сина до школи, в якій навчається донька ОСОБА_6 , що сприятиме збереженню родинних стосунків між ними, в той час як зміна місця проживання Єгора створить незручності у відвідуванні вказаного навчального закладу або призведе до того, що дитина змушена буде відвідувати іншу школу.
Проживання дітей з позивачем відповідатиме їх інтересам.
Вона не чинитиме жодних перешкод для спілкування дітей з батьком та готова зі свого боку сприяти тому, щоб діти через розлучення батьків не були позбавлені піклування батька.
Відповідач тимчасово проживає в будинку, який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 на підставі договору позички.
Вважає, що ОСОБА_2 може не повернути їй дитину та вивезти його за кордон без її відома, а також самовільно змінити місце проживання доньки ОСОБА_7 , розлучивши її з матір`ю. 
Відповідач має громадянство республіки Румунії, володіє нерухомим майном у Німеччині, має в наявності біометричні паспорти дітей для виїзду за кордон та дублікати свідоцтва про народження дітей.
У серпні 2019 року   ОСОБА_2 , уточнивши позовні вимоги, звернувся до суду з зустрічною позовною заявою.
Позивач за зустрічним позовом просив:
-визначити місце проживання сина ОСОБА_5 та доньки ОСОБА_4 за місцем проживання батька;

-стягнути з ОСОБА_1 на його користь кошти на утримання сина в розмірі 3 385 гривень в рахунок сплати додаткових витрат на лікування дитини.
Зустрічні позовні вимоги обгрунтовував тим, що під час спільного проживання, подружжя мешкало у квартирі АДРЕСА_3 , правовстановлюючі документи на яку, за згодою сторін, були оформленні на дружину. Згодом відносини погіршилися і щоб діти не були свідками конфліктів між батьками, позивач прийняв рішення про окреме проживання від дружини. За взаємною згодою батьків діти залишилися проживати з матір`ю у повністю облаштованій та комфортній для проживання малолітніх дітей квартирі. 
Вказує, що не усувався від виховання та утримання дітей. Регулярно надавав і надає матеріальну допомогу в міру своїх фінансових можливостей та потреб дітей. Навідував дітей за місцем проживання, навчання та додаткових занять. 
Вказує, що ОСОБА_1 здійснює моральний та психологічний тиск на дітей, налаштовує доньку проти нього, постійно обливає його брудом, принижуючи його гідність та авторитет в їх очах. 
У травні 2017 року помітив у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння, неадекватну поведінку та істерику. На зауваження остання реагувала агресивно, вживала нецензурну лексику, кричала в присутності дітей. Працівники поліції, які прибули на його виклик, склали адміністративний протокол. 
Зазначає, що всіма силами намагається забезпечити потреби дітей на належному рівні і підтримувати той рівень життя дітей, який був при спільному проживанні батьків. Працює приватним підприємцем, графік роботи є плаваючий і він має велике бажання і можливість приділяти дітям стільки часу, скільки їм необхідно для належного навчання та розвитку їхніх талантів і здібностей. За час окремого проживання від дітей він регулярно з ними бачився, проводив з ними час, в тому числі у різних розважальних дитячих центрах, піцеріях, кафе, купував продукти харчування, іграшки та речі за бажанням дітей.
Вказує, що рівень життя ОСОБА_1 з моменту припинення їх шлюбних відносин значно погіршився, вона довгий час не працювала. Він, як батько, регулярно надавав допомогу у вихованні та забезпеченні дітей. Зазначає, що відповідач за зустрічним позовом зареєструвалася підприємцем формально та жодної реальної підприємницької діяльності не здійснює, офіційних доходів не має.
У квітні 2019 року він забрав сина ОСОБА_8 , який виявив бажання залишитися у нього. Це був особистий і свідомий вибір його сина, який він пояснював негативним ставленням до нього з боку матері, психологічним та фізичним насиллям по відношенню до нього.
Обгрунтовує зустрічний позов також тим, що син ОСОБА_9 вже близько 5 місяців не виявляє жодного бажання повернутися до матері. Позивач за зустрічним позовом не має можливості бачитися із донькою та вільно з нею спілкуватись, оскільки з боку ОСОБА_1 лунають погрози. Мати зловживає своїми правами і можливостями та перешкоджає спілкуванню братика і сестрички та відмовилась відвідувати заняття з психологами.
Зазначає, що заборона матері спілкуватись доньці із рідним татом створює загрозу для нормального психічного розвитку дівчинки і може призвести до повної відсутності прихильності доньки до тата та невідворотніх негативних наслідків. 
Крім цього, 04 липня 2019 року Шевченкіським районним судом міста Чернівці у справі №727/6995/19 видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 на його користь на утримання малолітньої дитини ОСОБА_5 аліменти в розмірі ј заробітку (доходу) платника аліментів, щомісячно та не більше 10 прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи з 01 липня 2017 року і до досягнення повноліття. Вказує, що мати не приймає жодної матеріальної участі в утриманні сина, у добровільному порядку не приймає участі у додаткових витратах на дитину.
Також зазначає, що дитина скаржилась на зубний біль, він звернувся до стоматолога, який рекомендував лікування 13 зубів. Єгору проведено рекомендоване лікування,на яке ОСОБА_2 витрачено кошти в розмірі 6 770 гривень, половину яких він просить стягнути з ОСОБА_1 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду міста Чернівці від 14 листопада 2019 року первісний позов  ОСОБА_1 задоволено.
Визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 разом з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Вирішено відібрати від ОСОБА_2 малолітнього ОСОБА_5 та негайно повернути малолітню дитину матері ОСОБА_1 за зареєстрованим та постійним місцем проживання дитини по АДРЕСА_1 .
Вирішено допустити негайне виконання рішення в частині відібрання малолітнього ОСОБА_5 та повернення його матері.
В задоволенні зустрічних позовних вимог  ОСОБА_2 відмовлено.
Рішення суду в частині задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позову мотивоване тим, що  мати ОСОБА_1 має можливість забезпечити належні умови для проживання та розвитку своїх дітей, оскільки забезпечена своїм власним житлом з ремонтом, обладнаним необхідними санітарними та гігієнічними умовами для повноцінного проживання, підготовки до навчання та відпочинку дітей. Діти проживають у вказаній квартирі від дня свого народження. В матеріалах справі відсутні докази, які б вказували на наявність виключних обставин, які б давали можливість розлучення малолітніх дітей з їх матір`ю. Батько ОСОБА_2 не забезпечений власним житлом для проживання, не має місця реєстрації та на момент розгляду справи проживає в будинку співмешканки ОСОБА_10 ,  який належить її батькові і який перебуває на стадії ремонту.Окрім того, останній не надав суду відомості щодо розміру його доходів та інших належних та допустимих доказів на обгрунтування своїх зустрічних вимог.

З урахуванням віку дитини ОСОБА_5 , особистої прихильності дитини до кожного з батьків, з метою недопущення виникнення негативних впливів (або з метою уникнення негативних ситуацій) на психологічний та емоційний стан малолітнього ОСОБА_5 , суд дійшов висновку, що відібрання батьком дитини у матері є не законним, не обґрунтованим та в першу чергу направлений не на захист інтересів малолітньої дитини, а тому наявні підстави для відібрання малолітнього ОСОБА_5 від батька ОСОБА_2 та повернення його матері за місцем його проживання та реєстрації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі  ОСОБА_2 , в інтересах якої діє  ОСОБА_3 , просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в первісному позові відмовити та задовольнити зустрічний позов в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про розгляд справи без участі позивача за зустрічним позовом та його представника у зв`язку з їх повторною неявкою в судове засідання, безпідставно не залишив зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 без розгляду та розглянув справу по суті заявлених вимог.

Вважає за необхідне дослідити в ході розгляду його апеляційної скарги подані ним як позивачем за зустрічним позовом та ОСОБА_1 як позивачем за первісним позовом письмові докази та відеодокази для надання їх належної оцінки.

Узагальнені доводи та заперечень інших учасників справи
У відзиві на апеляційну скаргу  ОСОБА_1 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги щодо перегляду рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці від 14 листопада 2019 року в частині первісного позову та вважає, що вказане рішення в цій частині слід залишити без змін.
Не заперечує щодо скасування рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці від 14 листопада 2019 року в частині зустрічного позову та залишення його без розгляду.
Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Встановлено, що  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі у період з 1990 року по 1999 рік, який розірвано рішенням Ленінського районного суду міста Чернівці від 24 травня 1999 року, що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу від 22 червня 2017 року серії НОМЕР_1 , актовий запис №882 від 20 вересня 1999 року (а.с.78, 184 т.1).
В шлюбі у сторін народився син - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є повнолітнім.
У фактичних шлюбних відносинах у сторін народилося двоє дітей: донька ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвами про народження серії НОМЕР_2 від 24 січня 2009 року, серії НОМЕР_3 від 22 січня 2013 року, витягами № НОМЕР_4 та №00022579038 від 10 квітня 2019 року. (а.с.19-22 т.1).
Сторони з лютого 2015 року проживають окремо. Малолітня донька ОСОБА_6 постійно проживає з матір`ю, малолітній син ОСОБА_9 з народження до квітня 2019 року проживав з матір`ю та своєю сестрою в квартирі АДРЕСА_3 , яка належить на праві приватної власності позивачу, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно серії САА №927473 від 29 вересня 2003 року та Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно Чернівецького МК БТІ від 30 вересня 2003 року (а.с.25-26 т.1).
З довідки про склад сім`ї ОСББ «Український дім» від 03 липня 2019 року вбачається, що в квартирі АДРЕСА_3 , зареєстровано троє осіб: ОСОБА_1 , донька ОСОБА_4 та син ОСОБА_5 (а.с.23 т.1).
Житлово-побутові умови позивача за первісним позовом ОСОБА_1 є належними, задовільними та відповідають визначеним нормам, квартира облаштована меблями та побутовою технікою, для дітей створені комфортні умови, є місце для відпочинку та сну, що підтверджується Актами обстеження житлово-побутових мов від 18 червня 2019 року та від 22 липня 2019 року (а.с.18, 24 т.1).
Рішенням Шевченківського районного суду міста Чернівці від 03 жовтня 2017 року ОСОБА_2 визнаний таким, що втратив право користування жилим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_3 . Вказаним рішенням встановлено, що ОСОБА_2 як колишній чоловік ОСОБА_1 з лютого 2015 року не проживає у вказаній квартирі (а.с.185-187 т.1).
Зареєстрованого місця проживання у відповідача за первісним позовом згідно матеріалів цивільної справи немає. ОСОБА_2 проживав в орендованому будинку АДРЕСА_2 . На момент розгляду справи фактично проживає в будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_12 , батьку його співмешканки ОСОБА_10 , в якому згідно акту обстеження житлово-побутових умов від 20 вересня 2019 року проводиться капітальний ремонт, після закінчення якого будуть придбані меблі для облаштування дитячої кімнати (а.с.173-174 т.1).
Згідно Інформації з Державного рестру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №140462715 від 05 жовтня 2018 року та №141403589 від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_2 належить на праві власності земельна ділянка площею 0,1436 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 району АДРЕСА_4 та нежитлове приміщення гаражу-майстерні загальною площею 958,40 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 . (а.с.90-91 т.1).
ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа - підприємець. За перше півріччя 2019 року нею задекларовано дохід в розмірі 31 500 гривень, що підтверджується Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 20380000000050036 та Інформацією про доходи від підприємницької діяльності Головного управління ДФС у Чернівецькій області №5193/ФОП/24-13-56-09-02-15 від 11 липня 2019 року (а.с.27-29 т.1).
ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа - підприємець, що підтверджується випискою та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 20380000000010264 (а.с.82-89т.1). Будь - яких відомостей про доходи ОСОБА_2 суду не подано, та в матеріалах даної цивільної справи докази з даного приводу відсутні.
Також встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності не притягувались, що підтверджується довідками Департаменту інформатизації МВС України серії ААА №0603862 від 19 квітня 2019 року, серії ААА №0486015 від 19 листопада 2018 року, серії НОМЕР_5 від 28 серпня 2019 року (а.с.42, 81, 156 т.1). На обліках в Комунальній медичній установі «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» та в Комунальній медичній установі «Чернівецька обласна психіатрична лікарня» позивач та відповідач не перебувають, що підтверджується інформаційною довідкою №156 від 09 квітня 2019 року, медичною довідкою серії 2ААМ №482000 від 21 серпня 2019 року, сертифікатами про проходження профілактичного нарколагічного огляду серії серії 2 РРС № НОМЕР_6 від 09 квітня 2019 року та серії 2 НОМЕР_7 від 28 серпня 2019 року (а.с.43, 44, 79, 80, 156 т.1).
По місцю проживання ОСОБА_1 характеризується позитивно, зарекомендувала себе дисциплінованою, порушень не допускала, до сусідів ставиться з повагою, бере активну участь у житті будинку, за характером спокійна, ввічлива, порядна, стримана, скарг від мешканців не надходило, що підтверджується характеристикою ОСББ «Український дім» (а.с.36 т.1). Характерезуючих даних по місцю проживання ОСОБА_2 суду не подано, в матеріалах даної цивільної справи докази з даного приводу відсутні.
Відповідно до характеристик Чернівецької гімназії №7 на малолітню Грумезу ОСОБА_13 , дівчинка навчається в навчальному закладі з 1-го класу, за роки навчання проявила себе як здібна, старанна, наполеглива учениця. Рівень навчальних досягнень досить високий. Дар`я толерантна, ввічлива, доброзичлива, дуже товариська, приймає активну участь в житті класу, нагароджувалась похвальними листами. Мати ОСОБА_1 приділяє належну увагу навчанню та вихованню дитини, постійно цікавиться її успіхами у навчанні, відвідує батьківські збори, щодня забирає дочку зі школи, забезпечує всім необхідним, приймає активну участь у житті школи та класу. Батько ОСОБА_2 за 4 роки навчання доньки в початковій школі, двічі був в навчальному закладі, не цікавиться успіхами дитини, не відвідував батьківські збори, не телефонує класному керівнику та вчителям. (а.с.35, 169 т.1).
Відповідно до висновку результатів психодіагностичного обстеження Грумези Дар`ї від 13 жовтня 2019 року, який зроблений практикуючим психологом ОСОБА_14 за результатами спостереження матері та доньки, дослідження психологічного стану її брата Єгора та проведених спілкувань з батьком, дівчинка виявляє бажання проживати тільки з матір`ю. Діти продемонстрували тісний психологічний зв`язок між ними і серйозний стрес, який вони переживають в результаті неможливості спілкування, дівчинка перебуває в розпачі через розлучення з братом Єгором, в решті сфер благополучна. Рекомендовано матері термінове і постійне налагодження спілкування Дар`ї з братом, регулярні сумісні відвідування школи, де він навчається, досягнення домовленості з батьком щодо постійного телефонного зв`язку дівчинки з братом, неодмінне вирішення можливості постійних контактів і сумісного проживання (а.с.170-171 т.1).
З довідки-характеристики №56 та довідки №57 від 24 липня 2019 року ДНЗ комбінованого типу №43 «Вербиченька» вбачається, що малолітній Грумеза Єгор відвідував старшу групу з 16 червня 2014 pоку, проте припинив відвідувати заклад 03 квітня 2019 pоку з невідомих причин. Малолітній Єгор добрий, комунікабельний, активний, відповідальний, добре читає вірші, танцює, бере активну участь у святах та розвагах. Пізнавальна активність в ДНЗ відповідає високому рівню. ОСОБА_15 турбується про здоров`я дитини, його емоційний комфорт та зовнішній вигляд, створює належні умови для всебічного розвитку та відпочинку дитини. У Єгора із мамою теплі, довірливі відносини, дитина любить маму. Відвідуванням дитиною садочка опікувалась в основному мама. До дитячого закладу ОСОБА_1  водить свою третю дитину, завжди позитивна у спілкуванні та у відносинах з батьківським колективом. Відповідально виконувала обов`язки голови батьківського комітету (а.с.30-31 т.1).
Крім цього, малолітній Грумеза Єгор до квітня 2019 року систематично відвідував заняття в творчому об`єднанні раннього розвитку дитини «Малюк» Чернівецького обласного центру естетичного виховання «Юність Буковини», відвідував клуб карате «Bushido» та школу танців та спорту «Dance City», активну участь у вихованні та відвідуванні гуртків якого приймала його мати ОСОБА_1 , що підтверджується довідкою №1/44 від 15 квітня 2019 року, позитивними психолого-педагогічною характеристикою ТОРРД «Малюк», характеристиками батьків 2 групи «Малюк» та школи танців, довідками Клубу карате №610, №611 від 05.04.2019 року (а.с.32, 33, 37-41, 172 т.1).
З довідки №72 та характеристики виданих НВК «Соломон» від вересня 2019 року вбачається, що ОСОБА_5 з 01 вересня 2019 року навчається у 1-А класі навчально-виховного комплексу «Соломон». За декілька днів зарекомендував себе як дисциплінований учень, має навчальні досягнення середнього рівня. Єгор веселий, товариський, стриманий, дисциплінований, самостійний, дружелюбний. Батько і мати приділяють належну увагу вихованню, постійно підтримують зв`язок з класним керівником (а.с.154-155 т.1). 
Довідкою №35 від 12 вересня 2019 року, яка видана ЧОМГО «Федерація карате-до»-«Клуб-лідер» підтверджується, що Єгор являється спортсменом клубу «Лідер» і відвідує заняття з карате (а.с.153 т.1).
Відповідно до висновку психодіагностичного обстеження ОСОБА_5 . від 08 серпня 2019 року, який зроблений практикуючим психологом ОСОБА_14 за результатами спостереження сина та батька, а також бесіди з матір`ю, негативною є ситуація повного витіснення із актуального емоційного життя хлопчика його матері. Батьку рекомендовано відновити заняття Єгора в гуртках, де син займався раніше і був успішним: знайома ситуація і середовище, де дитина досягла успіхів і позитивно впливатиме на його загальний стан. Нагальною рекомендацією є термінове і постійне налагодження спілкування Єгора із сестрою Дарією, до якої він дуже прив`язаний (а.с.93 т.1).
З характеристики наданої практикуючим психологом ОСОБА_14 від 10 серпня 2019 року, ОСОБА_2 турботливо відноситься до сина, має з ним хороший психоемоційний контакт, є авторитетом для дитини, дбає про мінімізацію стресів від розлучення, взаємини сина та батька є приязними і теплими (а.с.92 т.1).
Згідно висновку психологічної діагностики та консультування від 31 липня 2019 року, який зроблено практикуючим психологом ОСОБА_16 , за результатами діагностики та спілкування батька та сина, ОСОБА_9 у стосунках з матір`ю проявляє протест, конфронтацію, напруження та страх, не включає маму до сімейного кола. Реагує на прояви гніву, загрозу виникнення таких ситуацій та батькові суперечки різним погіршенням емоційного стану, особливо коли в такі суперечки втручаються люди. У зв`язку із напруженням у стосунках між батьками та безпосередньо між Єгором і мамою хлопчик відчуває гостру нестачу емоційного тепла і підтримки з боку материнської фігури. Рекомендовано для роботи з наслідками стресу у Єгора проведення психологічної корекції та спостереження за розвитком ситуації. Психологічна робота може бути спрямована на покращення взаємодії між батьками та дитиною, а також на рівноцінний розподіл відповідальності батьків за виховання та розвиток сина (а.с.94-95 т.1).
З акту оцінки потреб сім`ї №02-05/233 від 01 серпня 2019 року Чернівецького міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, вбачається, що мати ОСОБА_1 виконує свої обов`язки в повному обсязі, у дітей є все необхідне для повноцінного навчання та розвитку, складних життєвих обставин не виявлено (а.с.175-179).
Згідно відповіді Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча поліклініка» діти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебувають на обліку в міській дитячій поліклініці з народження. Грумеза Єгор здоровий, під спостереженням вузькими спеціалістами не перебуває. Грумеза Дар`я знаходиться під спостереженням лікаря-офтальмолога. При захворюванні дітей з дітьми в МДП звертається мати (а.с.182 т.1).
З матеріалів справи також вбачається, що 22 травня 2019 року малолітньому ОСОБА_5 в стоматологічній клініці для малюків та їх батьків « ОСОБА_17 » по АДРЕСА_7 , рекомендовано лікування 13 зубів. Проводилось видалення молочного зуба, лікування пульпіту, глибокого та середнього каріесу молочних зубів, що підтверджується актами надання послуг стоматологічної клініки «Зубна Фея» (м.Біла Церква) №00000309 від 20 квітня 2019 року на суму 1 340 гривень, №00000310 від 02 травня 2019 року на суму 1 890 гривень, №00000321 від 22 транвя 2019 року на суму 1 470 гривень, №00000329 від 28 травня 2019 року на суму 2 070 гривень (а.с.98-99 т.1).
З листа ГУНП в Чернівецькій області від 03 травня 2019 року, адресованого ОСОБА_1 , вбачається, що її заява про те, що колишній чоловік ОСОБА_2 забрав спільного сина Єгора та відмовляється повертати - зареєстрована в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень та інших подій. З колишнім чоловіком ОСОБА_2 проведено профілактичну бесіду. За результатами проведеної перевірки прийнято рішення про припинення розгляду даного звернення (а.с.45 т.1).
Орган опіки та піклування виконавчого комітету Чернівецької міської ради у своєму висновку №01/02-24/2614 від 08 жовтня 2019 року вважав за доцільне визначити місце проживання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 із ОСОБА_18 . (а.с.145-149).
Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_19 слід задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до частини 7  статті 7 Сімейного кодексу України (далі - СК України) дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Частинами 1, 2 статті 161 СК України визначено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
До інших обставин, що мають істотне значення (у контексті приписів частини 1 статті 161 СК України), можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною; можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Згідно з частиною 1 статті 162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Системний аналіз вказаної норми у контексті наявності спору батьків щодо місця проживання дитини дозволяє дійти висновку, що положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання.
Аналогічний правовий висновок зроблено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19).
Згідно статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про охорону дитинства» кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканність та захист гідності.
Згідно з частиною 2 статті 1 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 03 серпня 2006 року № 69-V, предметом цієї Конвенції  є - у найвищих інтересах дітей - підтримка їхніх прав, надання дітям процесуальних прав та сприяння здійсненню ними цих прав шляхом забезпечення становища, при якому діти особисто або через інших осіб чи органи поінформовані та допущені до участі в розгляді судовим органом справ, що їх стосуються.
Стаття 8 Конвенції включає як право батьків на вжиття заходів для повернення дитини, так і обов`язок національних органів влади вживати такі заходи. Зазначене застосовується не лише у справах, пов`язаних із обов`язковим відібранням дітей на державне утримання та вжиттям заходів соціального захисту, а також у справах, у яких між батьками та іншими членами сім`ї дитини виникає спір щодо спілкування з дитиною та її проживання (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ)    у справі «Хокканен проти Фінляндії» від 23 вересня 1994 року та у справі «Фуска проти Румунії» від 13 липня 2010 року).
Крім того, таке спілкування, а також його характер та обсяг обумовлюються обставинами кожної справи та повинні визначатися з урахуванням основних інтересів дитини. Незважаючи на те, що національні органи влади зобов`язані максимально сприяти такій взаємодії, будь-який обов`язок застосування примусу з цих питань має бути обмежений, оскільки мають бути враховані інтереси, а також права та свободи усіх зацікавлених осіб, із наданням першочергової важливості основним інтересам дитини та її правам за статтею 8 Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Йохансен проти Норвегії» від 07 серпня 1996 року).
Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), ЄСПЛ наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи, при цьому, сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Судом першої інстанції установлено, що сторони у справі характеризуються позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають.
ОСОБА_1 має постійне місце проживання та реєстрації , у якому створені належні умови для проживання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Разом із тим, судом встановлено, що  ОСОБА_2 на час розгляду справи судом апеляційної інстанції наявність свого постійного місця проживання не підтвердив.
Доказів того, що будь-хто із батьків своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дітей, суду не надано.
При вирішенні судового спору щодо визначення місця проживання дитини судом першої інстанції встановлено факт самоправного відібрання дитини ОСОБА_5 від матері та факт того, що ОСОБА_2 своїми свідомими діями перешкоджає спілкуванню позивача за первісним позовом із власним сином.        
При таких обставинах, суд першої інстанції, оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, з`ясувавши обставини справи,  дійшов обґрунтованого висновку, що з метою найбільш повного та всебічного забезпечення прав і законних інтересів дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , найкращим інтересам дитини буде відповідати визначення місця проживання дітей разом з матір`ю, а відтак наявні підстави для задоволення первісного позову в частині визначення місця проживання дітей з матір`ю ОСОБА_1 . 
При цьому судом було належним чином враховано висновок Органу опіки та піклування виконавчого комітету Чернівецької міської ради №01/02-24/2614 від 08 жовтня 2019 року, згідно з яким доцільно визначити місце проживання дітей з матір`ю.
Також, із вищевказаного висновку та зі змісту зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 вбачається, що після припинення шлюбних відносин ОСОБА_20 із ОСОБА_2 у 2015 році, останній почав проживати окремо, при цьому сторонами за взаємною згодою місце проживання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було визначено з матір`ю.
Як встановлено судом, ОСОБА_2 не узгоджував з ОСОБА_20 зміну проживання дитини ОСОБА_5 разом з ним, відповідно до вимог частини 1 статті 160 СК України, тобто відповідач за первісним позовом самостійно без згоди матері визначив місце проживання дитини за адресою його проживання, без звернення до суду чи органу опіки та піклування, тобто без дотримання вимог частини 1 статті 161 СК України.
Отже відповідач ОСОБА_2 без згоди позивача за первісним позовом ОСОБА_20 , з якою проживав малолітній син ОСОБА_5 на підставі закону, а саме частини 1 статті 160 СК України, оскільки батьками за взаємною згодою місце проживання малолітнього сина було визначено з матір`ю, залишив у себе малолітнього ОСОБА_5 , чим самочинно змінив місце проживання малолітнього ОСОБА_5 . 
Тому обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про відібрання у ОСОБА_2 сина ОСОБА_5 та повернення його матері ОСОБА_20 .
Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 04 грудня 2019 року у справі № 649/352/18.
Щодо аргументів апеляційної скарги про скасування рішення суду в частині зустрічного позову та залишення вказаної позовної заяви без розгляду, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Ухвалюючи рішення в частині зустрічних позовних вимог  ОСОБА_2 , суд першої інстанції не врахував наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці    від 15 жовтня 2019 року закрито підготовче провадження у вказаній справі та призначено розгляд справи на 23 жовтня 2019 року (а.с. 161 т.1).
23 жовтня 2019 року в ході судового розгляду справи було задоволено клопотання представника позивача –адвоката Чорної С.О. за первісним позовом про визнання обов`язковою явку ОСОБА_2 в судове засідання у зв`язку з чим розгляд справи відкладено на 30 жовтня 2019 року (а.с. 191 т.1).
24 жовтня 2019 року представником позивача за зустрічним позовом –адвокатом Спіжавкою А.Ю. надано до суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із її перебуванням у щорічній відпустці з 28 жовтня по 20 листопада 2019 року із подальшим зобовязанням надати підтверджуючі документи в наступному судовому засіданні (а.с. 195 т.1).
29 жовтня 2019 року ОСОБА_2 також було направлено до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням його представника у щорічній відпустці (а.с.197 т.1).
В судове засідання, яке відбулося 30 жовтня 2019 року, позивач за зустрічним позовом та його представник не з`явилися.
Розгляд справи було відкладено на 14 листопада 2019 року (а.с.198 т.1).
14 листопада 2019 року представником позивача за зустрічним позовом –адвокатом Спіжавкою А.Ю. було подано до суду заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку із її зайнятістю в судовому засіданні в іншому суді із подальшим зобовязанням надати підтверджуючі документи в наступному судовому засіданні.
В судове засідання, яке відбулося 14 листопада 2019 року , ОСОБА_2 та його представник не з`явилися.
Заяви про розгляд справи у їх відсутність позивач за зустрічним позовом та його представник до суду не подали.
Згідно з частиною 1 статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особаа також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Частиною 5 статті 130 ЦПК України  передбачено, що вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученням повістки і цій особі.
Відповідно до частини 1 статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно з частиною 5 статті 223 ЦПК України у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
За приписами зазначених положень ЦПК України суд не може залишити позов без розгляду за наявності заяви про розгляд справи за відсутності позивача.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Правом на залишення заяви без розгляду суд наділений лише за сукупності певних установлених законом умов: належного повідомлення позивача про час та місце судового засідання; повторної неявки позивача в судове засідання, яка в такому разі визнається як друга поспіль неявка; ненадходження від позивача клопотання про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи позивач за зустрічним позовом і його представник два рази поспіль не з`явилися в судові засідання та не подали заяви про розгляд справи за їх відсутності, апеляційний суд дійшов висновку про залишення зустрічного позову ОСОБА_2 без розгляду з підстав, передбачених частиною 5 статті 223 ЦПК України, пунктом 3 частини 1 статті 257 ЦПК України.
Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовим висновком, викладеним Верховним Судом в постановах від 20 червня 2019 року у справі № 522/7428/15-ц, від 02 грудня 2019 року у справі № 608/1935/18, від 21 лютого 2019 року у справі 450/389/16-ц.
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції ухвалив рішення в частині первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення в цій частині слід залишити без змін .
Рішення в частині зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей та стягнення додаткових витрат на дитину ухвалено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, а тому його в цій частині слід скасувати та залишити вказаний зустрічний позов без розгляду.
Керуючись статтями 368, 374, 375, 377, 381,382 ЦПКУкраїни, суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці від 14 листопада 2019 року в частині відмови в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей та стягнення додаткових витрат на дитину скасувати. 
Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей та стягнення додаткових витрат на дитину залишити без розгляду.
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повна постанова складена 11 лютого 2020 року.

Головуючий                                                 О.О. Одинак 

Судді:                                                          М.І. Кулянда

                                                               Н.Ю. Половінкіна