ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 р.	Справа № 520/10957/18	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Зеленського В.В.,
суддів: Чалого І.С. ,П`янової Я.В.
за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.
представника відповідача Нікіпєлової Є.М.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2019, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., м. Харків, повний текст складено 21.10.19 року по справі № 520/10957/18 за позовом                          ОСОБА_1  до                         Військово-лікарської комісії Північного регіону, Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України,  Немишлянського районного військового комісаріату м. Харкова,      Головного військово-медичного управління Збройних Сил України                                       про визнання протиправними дій та бездільності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправними дій та бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії.
08 серпня 2019 року позивачем подано заяву про забезпечення позову, відповідно до якої просить суд зобов`язати Немишлянський районний військовий комісаріат м. Харків провести медичний огляд ОСОБА_1 військово-лікарською комісією Немишлянського районного військового комісаріату м. Харків з метою встановлення дійсного ступеня придатності ОСОБА_1 до військової служби на цей час.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2019 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до Військово-лікарської комісії Північного регіону, Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України, Немишлянського районного військового комісаріату м. Харкова, Головного військово-медичного управління Збройних Сил України про визнання протиправними дій та бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії повернуто заявнику без розгляду.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2019 року по справі № 520/10957/18     скасовано та направлено справу № 520/10957/18 до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до Військово-лікарської комісії Північного регіону, Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України, Немишлянського районного військового комісаріату м. Харкова, Головного військово-медичного управління Збройних Сил України про визнання протиправними дій та бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії  відмовлено.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції  ухвалу скасувати та постановити нове судове рішення (або змінити  ухвалу), яким задовольнити заяву від 08.08.2019 року про забезпечення позову. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав,  що наведений в ухвалі висновок про те, що заявник фактично просить          суд вирішити          спір по суті до ухвалення судового рішення по даній адміністративній справі є помилковим, так як  позовні вимоги до відповідача-3  ніяким чином не стосуються проведення ним апелянту медичного огляду.
Зауважує, що  в його  заяві про забезпечення позову та  у клопотанні про приєднання до матеріалів справи доказів до заяви від 08.08.2019 року про забезпечення позову наведено вичерпно обґрунтовані доводи щодо необхідності          вжиття заходів забезпечення позову відповідно до встановлених законом підстав забезпечення позову. 
03.12.2019 року  Немишлянський  районний  військовий  комісаріат м. Харкова  подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 року без змін.
До суду з`явилися позивач ОСОБА_1 та   представник позивача Вяткіна С.В., які в подальшому  у відповідності до ч.1 ст. 146 КАС України  були  видалені з залу судового засідання.
Також до суду прибув  представник  Немишлянського районного військового комісаріату 
м. Харкова  Нікіпєлова Є.М. 
У судовому засіданні представник відповідача Нікіпєлова Є.М. підтримала свої вимоги, викладені у відзиві.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) , не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та  перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Приймаючи оскаржувану ухвалу  суд першої інстанції виходив з того,  що відсутні підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову ОСОБА_1 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.
Так, у відповідності з частинами першою, другою, четвертою статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
Види забезпечення позову визначає стаття 151 КАС України, за змістом частини першої якої позов може бути забезпечено, зокрема, зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта (пункт 1 цієї частини статті).
Частиною другою цієї ж статті КАС України передбачено, що суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Отже, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист якого просить заявник, з наслідками, які настануть внаслідок, зокрема, зупинення дії оскаржуваного адміністративного акта.
Заходи забезпечення позову застосовуються задля гарантування реального виконання в майбутньому судового рішення у випадку його ухвалення на користь позивача. Водночас, для виконання таких заходів потрібно додержуватися щонайменше однієї з умов, визначених у частині другій статті 150 КАС України.
Як наслідок, уможливлюється виконання судового рішення на підставі принципу обов`язковості судових рішень, регламентованого в статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі – Конвенція), пункті 9 частини другої статті 129 Конституції України, статті 13 Закону України від 02.06.2016 №1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів", пункті 5 частини третьої статті КАС України, рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справах "Рябих проти Росії" (§§ 51, 52), "Горнсбі проти Греції" (§ 40).
Колегія суддів апеляційної інстанції враховує і те, що відповідно до статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
ЄСПЛ у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Своєю чергою, у рішенні ЄСПЛ від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При цьому,  як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настане подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Згідно з Рекомендацією N R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятою Комітетом міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
Відтак, заходи забезпечення позову застосовуються судом лише у виключних, виняткових випадках за наявності для цього умов та підстав, передбачених процесуальним законом, при цьому, такі заходи повинні відповідати критеріям адекватності та співмірності.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.11.2018 (справа № 826/8556/17), від 25.04.2019 (справа №826/10936/18).
В той же час, Верховний Суд у постанові від 17.04.2019 (справа №705/4587/17) сформулював правову позицію, згідно з якою в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
Для забезпечення позову суд повинен на підставі доказів та з огляду на обставини справи, поведінку учасників переконатися, що загроза правам, свободам та інтересам особи має реальний характер. Загроза повинна бути прямо пов`язана з об`єктом спору та мають бути обґрунтовані підстави вважати, що внаслідок невжиття заходів забезпечення позову настануть обставини, встановлені в пункту 1 частини другої статті 150 КАС України.
У даному ж випадку, суд першої інстанції  дійшов висновку, що заявник фактично просить суд вирішити спір по суті до ухвалення  судового рішення по даній адміністративній справі, що  є неприпустимим, оскільки, якщо судом фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, то це не відповідає  меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Як вбачається з матеріалів адміністративної справи,   позивач  у своєму позові просить визнати бездіяльність Немишлянського РВК м. Харкова щодо встановлення ступеня його придатності  до військової служби, а в заяві про забезпечення позову  просить зобов`язати  Немишлянський РВК м. Харкова провести позивачу  медичний огляд для встановлення ступеню його придатності до військової служби.
Тобто, заявник фактично просить суд вирішити спір до ухвалення судового рішення по даній адміністративній справі,  оскільки вимога про зобов`язання провести медичний огляд є похідною вимогою від вимоги, яка заявлена відповідачу у адміністративному позові.
Крім того, апелянт зазначив у своїй апеляційній скарзі, що твердження суду першої інстанції   з приводу не надання обґрунтованих доводів щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, що не дає можливості встановити існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та          інтересам позивача          до ухвалення          рішення в адміністративній справі, або захист          цих          прав,          свобод           та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль  та витрат   є абсурдним, так як і у заяві і у клопотанні наведено          вичерпно обґрунтовані доводи щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову відповідно          до встановлених законом підстав забезпечення позову.
З цього приводу колегія суддів   зазначає наступне.
Мотиви, доводи та докази   наведені позивачем у заяві про забезпечення позову та  у клопотанні про приєднання до матеріалів справи доказів до заяви від 08.08.2019 року про забезпечення позову, не свідчать про реальний характер загрози правам заявника до ухвалення рішення по суті спору, а також не зумовлюють настання, внаслідок невжиття таких заходів, обставин, які б переважали, пов`язані із цим наслідки, й могли істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.
Що стосується порушення Немишлянським РВК м. Харкова, на думку позивача, порядку добору і прийняття громадян на військову службу за контрактом відносно позивача, то це не є предметом розгляду  апеляційної скарги. 
Крім того, загальні умови укладення контракту на проходження військової служби передбачені статтею 19 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. 
Ці умови не розповсюджуються на позивача у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не є а ні військовослужбовцем, а ні військовозобов`язаним.
До того ж, ОСОБА_1 визнаний непридатним до військової служби із виключенням з військового обліку, що  підтверджується свідоцтвом про хворобу № 144 (Т.1 а.с.34-36).
Щодо посилань  апелянта про помилковість висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову ОСОБА_1 , незважаючи на те, що  в заяві і в клопотанні наведено вичерпні обставини, доводи і міркування, які підкріплені певними доказами, що повністю збігаються з підставами,  визначеними ст.  152 КАС України, колегія суддів зазначає таке. 
Названі  заявником аргументи в підтримку вимог заяви про забезпечення позову та  у клопотанні про приєднання до матеріалів справи доказів до заяви від 08.08.2019 року про забезпечення позову вищезгаданим критеріям не відповідають, оскільки потребують детальної оцінки з перевіркою їх доказами за процедурою, передбаченою нормами процесуального закону в межах адміністративного процесу.
Не було наведено заявником й відомостей про конкретні негативні наслідки невідворотного характеру, які можуть спричинити порушення прав позивача в такий мірі, що для їх відновлення необхідно було б докласти значних зусиль, або захист цих прав був би неможливий без вжиття судом заходів забезпечення позову.
Також колегія суддів зазначає, що  позиція заявника, покладена в основу мотивації   заяви про забезпечення позову та   клопотання  про приєднання до матеріалів справи доказів до заяви від 08.08.2019 року про забезпечення позову, ґрунтується  на припущеннях й не була підтверджена жодними доказами, які б достовірно і беззаперечно свідчили про існування обставин, що можуть зумовити застосування судом повноважень, передбачених у главі 10 Розділу І КАС України.
Оскільки правомірність оскаржуваної вимоги позивача  підлягає дослідженню під час судового розгляду адміністративної справи, колегія суддів приходить до висновку, що заходи забезпечення адміністративного позову шляхом зобов`язання Немишлянського районного військового комісаріату м. Харкова провести позивачу медичний огляд для встановлення ступеню його придатності до військової служби на цей час, про які у своїй заяві  та клопотанні просить позивач, відповідають предмету адміністративного позову та, водночас, вжиття таких заходів зумовлює фактичне  втручання у вирішення спору по суті до винесення остаточного рішення у справі. 
Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Крім того, у судовому засіданні ОСОБА_1 подав заяву про винесення окремої ухвали щодо порушень норм процесуального права суддею Харківського окружного адміністративного суду  Котеньовим О.Г. при закінченні  ним підготовчого провадження та початку розгляду справи по суті.  
Згідно зі ст.324 КАС України суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених               статтею 249      цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.
Відповідно до ч.1 ст. 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. 
Так, окрема ухвала є формою реагування суду на порушення норм права, причини та умови, що спричинили (зумовили) ці порушення, з метою їх усунення та запобігання таким порушенням у майбутньому.
Реалізація такої процесуальної дії як постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду, а рішення про ухвалення такого різновиду ухвал приймається при виявленні таких порушень закону, які вимагають інформування компетентних органів, уповноважених на вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. 
Суд апеляційної інстанції зауважує, що  адміністративний суд наділений диспозитивним правом постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, чи діяння яких визнаються протиправними.
Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного суду від 18.11.2019 року по справі № 1340/4560/18.
Колегія суддів зауважує, що  подана заява не містить обґрунтованих та достатніх аргументів, які б давали підстави для постановлення судом окремої ухвали.
Окрім того, суд апеляційної інстанції вказує, що фактично заявник в обґрунтування поданої   заяви про винесення окремої ухвали не погоджується з процесуальними діями головуючого судді першої інстанції по даній справі, які визначені КАС України, і ці обставини не можуть вказувати на порушення останнім норм процесуального права.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно установив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 по справі                           № 520/10957/18  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.В. Зеленський	
Судді	   	І.С. Чалий   Я.В. П`янова	
Повний текст постанови складено  19.02.2020.