ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
 
4 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 554/3968/18
провадження № 51-1644км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного  кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                        
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до  Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018170040001011,за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Полтави, раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296 і ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 . 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 14 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
– за ч. 2 ст. 296 КК — на строк 2 роки;
– за ч. 2 ст. 121 КК — на строк 7 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
 
Стягнуто з  ОСОБА_6 на користь потерпілого  ОСОБА_8 150 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 30 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 змінив в частині призначеного покарання, постановивши:
- вважати його засудженим за ч. 2 ст. 296 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 121 КК призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- на підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
- в іншій частині вирок залишити без зміни.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 29 березня 2018 року близько 02:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в розважальному закладі «Робін Гуд» у м. Полтаві разом з особою, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, використовуючи незначний привід для конфлікту, проявляючи явну неповагу до правил поведінки в громадських місцях, ігноруючи норми моралі, з хуліганських мотивів вчинили сварку з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_6 раптово завдав удар кулаком у голову ОСОБА_9 . Працівники охорони клубу припинили хуліганські дії ОСОБА_6 та особи, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, змусивши їх заспокоїтись і залишити приміщення клубу.
 
Однак, перебуваючи на вулиці на зупинці громадського транспорту навпроти входу до розважального закладу «Робін Гуд», ОСОБА_6 та особа, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, помітивши ОСОБА_8 , який в цей час чекав на таксі, продовжили свої хуліганські дії та проявляючи особливу зухвалість та явну неповагу до існуючих правил і норм поведінки, прагнучи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, діючи спільно та узгоджено, з хуліганських мотивів, вчинили раптовий напад на потерпілого.
Під час цього нападу ОСОБА_6 , тримаючи в руці пляшку, вдарив нею по голові ОСОБА_8 , а особа, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, у цей же час, схопивши потерпілого за одяг, повалила його на асфальт та завдала йому не менше трьох ударів кулаком в голову.
Після цього, продовжуючи свої протиправні дії, особа, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 , розташувавшись по обидва боки від потерпілого та незважаючи на те, що ОСОБА_8 знепритомнів і не міг вчиняти активних дій та опору у відповідь на застосоване насильство, об`єднавши свої спільні фізичні зусилля і наміри, разом завдали ногами у взутті не менше тринадцяти ударів по голові та тулубу потерпілого, внаслідок чого спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, забою головного мозку середнього ступеня, переломів склепіння та основи черепа з розвитком геморагічного забою та локального субарахноідального крововиливу, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя, а також закритого перелому ребра, яке кваліфікується як ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд в апеляційному суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого  ОСОБА_6 через м`якість. 
 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що апеляційний суд:
– на порушення вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не перевірив належним чином доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо узгодженості з іншими доказами в провадженні та не навів переконливих мотивів для зміни вироку в частині призначеного покарання, необґрунтовано застосувавши до  ОСОБА_6 ст. 69 КК;
– не зазначив в ухвалі підстав того, що враховані ним пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 
– не взяв до уваги, що наведені в ухвалі обставини, а саме те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, визнав свою вину у вчиненні злочинів та розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував потерпілому матеріальну шкоду на лікування, суд першої інстанції вже врахувавпри ухваленні вироку, надав їм належну оцінку з відповідною мотивацією, що стало підставою для призначення ОСОБА_6 покарання на рівні мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 121 КК;
 - проігнорував установлені в судовому засіданні суду першої інстанції дані, які не дають у повній мірі зарахувати такі обставини як повне визнання своєї вини та активне розкриття злочину, оскільки ОСОБА_6 з місця події втік і його причетність була установлена через 3 дні завдяки виключно слідчим (розшуковим) діям, а не внаслідок добровільного зізнання останнього; наявність даних відеозапису камер спостереження та показань свідків фактично повністю, без участі обвинуваченого викривали його причетність до кримінального правопорушення; під час слідчого експерименту та в судовому засіданні ОСОБА_6 намагався умисно зменшити свою провину, перекладаючи основну частину завданих потерпілому ударів на іншого співучасника; обвинувачений відшкодував лише вартість лікування, при цьому моральна шкода у розмірі 150 000 грн залишилась невідшкодованою; 
- не вказав в ухвалі, яким чином обставини, які пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченого, з якими погоджується сторона обвинувачення, а саме відсутність судимостей та розкаяння у вчиненому кримінальному правопорушенні, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів;
- не мотивував, чому за тих самих доказів покарання, застосоване судом першої інстанції, є несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину;
- не вказав в ухвалі про наявність обтяжуючої покарання обставини – вчинення кримінального правопорушення в стані сп`яніння, і не мотивував підстав для її неврахування;
- не надав належної оцінки встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам провадження, а саме тому, що  ОСОБА_6 вчинив злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з іншою особою, з хуліганських мотивів, з використанням нікчемного приводу, які полягав у тому, що потерпілий не міг довго відшукати номерок для отримання одягу з гардеробу, при цьому не зважаючи, що працівники охорони припинили протиправні дії обвинуваченого в клубі та просили заспокоїтись, останній вийшов на вулицю, де продовжив вчинення дій, спрямованих на доведення злочинного наміру до кінця;
- не врахував кількості нанесених тілесних ушкоджень, які були небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, тяжкості наслідків від побиття для потерпілого, які визначені не лише висновком судово-медичної експертизи, а і доводами про перенесені страждання в цивільному позові.

Позиції учасників судового провадження
Від захисника  ОСОБА_7 надійшло заперечення в інтересах ОСОБА_6 на касаційну скаргу прокурора.
 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, засуджений та захисник просили відмовити у задоволенні касаційної скарги, а ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
 
Мотиви Суду 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та правильність кваліфікації  його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи прокурора щодо безпідставного призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 ККнижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 121 КК, Суд вважає слушними на таких підставах.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
 
Частиною 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, змінивши вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, цих вимог закону не дотримався.
При постановленні вироку суд першої інстанції, призначаючи  ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років, відповідно до вимог ст. 65 ККврахував пом`якшуючі покарання обставини, якими визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне часткове відшкодування завданої шкоди,  а також дані про те, що він раніше не судимий, не працює, характеризується задовільно. Крім того, суд вказав на думку потерпілого ОСОБА_8 , який не наполягав на суворому покаранні.
 
Водночас судом першої інстанції було також враховано:
- вчинення обвинуваченим умисних середньої тяжкості та тяжкого злочинів за встановлених судом фактичних обставин провадження;
- обставину, що обтяжує покарання  ОСОБА_6 – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. 
 
Такожсуд першої інстанції при призначенні покарання взяв до уваги поведінку обвинуваченого як під час вчинення злочинів, так і після цього, його ставлення до скоєного, яке є проявом усвідомлення суспільної небезпечності наслідків свого діяння та намаганням применшити суспільну небезпечність своїх протиправних дій та себе як особи, що їх вчинила. З урахуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, відсутності стійких соціальних зв`язків та небажання займатися суспільно-корисною працею, думки потерпілого суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та перевиховання, а також соціальної реабілітації, але в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК, не вбачаючи при цьому підстав для застосування ст. 69 КК.
 
Як убачається із ухвали, апеляційний суд, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю та розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував потерпілому матеріальну шкоду за лікування - вважав визначений  ОСОБА_6 судом першої інстанції строк покарання за ч. 2 ст. 121 КК явно несправедливим. 
 
Відповідно до роз`яснень, які містяться у пунктах 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст. 69 КК), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
 
Водночас суд апеляційної інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК, належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження та ступеня тяжкості скоєних злочинів, не навів в ухвалі переконливих мотивів для прийняття такого рішення та не вказав, як саме враховані ним обставини та які дані про особу обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті. 
Враховуючи вищезазначене, а також беручи до уваги доводи в касаційній скарзі прокурора, які, на думку Суду, є обґрунтованими, вбачаються підстави для висновку про те, що з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин кримінального провадження, кількості завданих тілесних ушкоджень, які були небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, невідшкодування моральної шкоди у розмірі 150 000 грн і за відсутності інших обставин, які могли б істотно вплинути на висновок суду щодо можливості призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті, застосування ст. 69 КК у цьому випадку слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Таким чином, застосовуючи положення ст. 69 КК, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати. 
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                             ОСОБА_3