Постанова 
 
іменем України 
5 грудня 2019 року
м. Київ
справа №  663/1069/18
провадження №  51-5225км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора       ОСОБА_5 ,  
виправданої                        ОСОБА_6 
і захисника – адвоката   ОСОБА_7 (обох у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 4 квітня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 22 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                              (далі – ЄРДР) за № 12016230230001156, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Сімферополя Автономної Республіки Крим, жительки  АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 4 квітня 2019 року          ОСОБА_6 визнано невинуватою і виправдано за ч. 1 ст. 125 КК за недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення.
Цивільний позов потерпілої  ОСОБА_8 залишено без розгляду.
ОСОБА_6 обвинувачувалася органами досудового слідства у тому, що вона                         1 серпня 2016 року близько 7:40 біля будинку АДРЕСА_2 під час сварки з ОСОБА_8 з неприязні умисно завдала останній одного удару рукою в носо-лобову ділянку обличчя, чим заподіяла  відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 165/К-к від 2 серпня 2016 року легких тілесних ушкоджень у виді забою м`яких тканин носа та садна на спинці носа. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 . 
Як зазначив суд, сторона обвинувачення не здійснила відкриття матеріалів стороні захисту відповідно до положень ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки захиснику ОСОБА_9 не було повідомлено про закінчення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування і йому не було відкрито матеріалів досудового розслідування. А тому суд не має права допустити як докази відомості, що містяться в матеріалах рапорту старшого інспектора – чергового Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 від 1 серпня 2016 року; матеріалах заяви про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 1 серпня 2016 року; матеріалах висновку судово-медичної експертизи за № 165/К-к від 2 серпня 2016 року; матеріалах протоколу слідчого експерименту, проведеного 31 березня                2017 року; матеріалах висновку додаткової судово-медичної експертизи за № 50/К-к від 5 квітня 2017 року; матеріалах протоколу слідчого експерименту, проведеного           4 квітня 2018 року; показаннях, наданих суду на підтвердження винуватості обвинуваченої. Інших додаткових доказів, які були б отримані у порядку, визначеному КПК, та відомостей, які б містилися в них і які суд міг допустити як докази, прокурором не надано.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 22 липня 2019 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 без змін.
 
Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 4 квітня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 22 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає судові рішення незаконними й необґрунтованими у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суд першої інстанції зробив неправильний висновок, а суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття матеріалів стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК, оскільки ОСОБА_6 ознайомлювалася з матеріалами кримінального провадження без участі свого захисника – адвоката ОСОБА_9 , а тому визнав усі докази, отримані під час досудового розслідування, недопустимими і виправдав обвинувачену. Вказує, що суд не з`ясував, чи дійсно адвокат ОСОБА_9 здійснював захист ОСОБА_6 під час досудового розслідування і чи не було розірвано договір про надання ним правової допомоги останній на момент відкриття матеріалів провадження. Звертає увагу на те, що адвокат ОСОБА_9 не брав участі в жодній процесуальній дії, а це свідчить про те, що насправді він не надавав правової допомоги обвинуваченій і не був стороною кримінального провадження. На думку скаржниці, суд не врахував, що в матеріалах провадження є дані щодо належного повідомлення захисника ОСОБА_9 про завершення досудового розслідування і надання доступу до матеріалів кримінального провадження, а також заява                    ОСОБА_6 про те, що вона бажає ознайомитись з матеріалами кримінального провадження без участі захисника. Зазначене свідчить, що сторона обвинувачення виконала вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів іншій стороні в повному обсязі, а тому, виходячи з вимог ч. 2 ст. 46 КПК, суд не мав підстав для визнання всіх доказів, отриманих під час досудового розслідування, недопустимими. Зазначає, що суд першої інстанції, не з`ясувавши всіх обставин у справі, безпідставно виправдав ОСОБА_6 , чим порушив право потерпілої на справедливий судовий розгляд. Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції мав скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки в матеріалах провадження відсутній запис на технічному носії судового засідання від 13 березня 2019 року.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Виправдана ОСОБА_6 подала заперечення на касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 , просила залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.
 
У судовому засіданні в режимі відеоконференції ОСОБА_6 та її захисник –адвокат ОСОБА_7 підтримали це заперечення, просили залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 – без задоволення.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга потерпілої ОСОБА_8 підлягає задоволенню і просила скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. 

 

Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції відповідно до ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи в межах касаційної скарги потерпілої ухвалу суду апеляційної інстанції з огляду на її відповідність вимогам законності та обґрунтованості, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже,  ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам 
ст. 370 КПК. 
Крім того, відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
В апеляційних скаргах прокурор і потерпіла наводили доводи про безпідставність виправдання ОСОБА_6 . Стверджували, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор звертав увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції порушив вимоги статей 23, 94, 370 КПК щодо дослідження й оцінки доказів, а також щодо обґрунтування рішення. Зокрема, суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 , дав оцінку лише тим даним, які містяться в письмових доказах і показаннях, які було надано суду органом досудового розслідування та які він визнав  недопустимими через невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Водночас, як стверджував прокурор, суд першої інстанції взагалі не надав оцінки отриманим у судовому засіданні показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також потерпілої та обвинуваченої. Звертав увагу прокурор і на те, що суд безпідставно визнав порушення вимог ст. 290 КПК. Зазначав про відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що згідно з вимогами п. 7                   ч. 2 ст. 412 КПК є істотним порушенням кримінального процесуального закону і підставою для скасування судового рішення. 
Потерпіла ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі також вказувала, що стороною обвинувачення матеріали досудового розслідування були відкриті стороні захисту в особі підозрюваної ОСОБА_6 . Адвокат ОСОБА_9  на момент відкриття матеріалів не був стороною захисту в цьому кримінальному провадженні, оскільки взагалі не здійснював захисту підозрюваної з моменту укладення договору про надання ним правової допомоги до укладення ОСОБА_6 договору з іншим адвокатом. Отже, перед тим, як робити висновок щодо невідкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту в особі адвоката ОСОБА_9 , суд першої інстанції мав встановити, чи взагалі був цей адвокат стороною захисту на момент відкриття матеріалів, проте не зробив цього. Крім того, потерпіла звертала увагу апеляційного суду на те, що з урахуванням положень ч. 2 ст. 46 КПК, неприбуття адвоката ОСОБА_9 для ознайомлення з матеріалами провадження, не могло бути підставою для констатації порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, оскільки останній був належним чином повідомлений про цю процесуальну дію, а підозрювана ОСОБА_6 у своїй заяві висловила  бажання ознайомитися з матеріалами кримінального провадження за відсутності захисника. 
Цим доводам прокурора і потерплої апеляційний суд належної оцінки не надав, свого рішення про залишення без зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 належним чином не мотивував, а обмежився лише загальними висловлюваннями про правильність висновків місцевого суду, не конкретизувавши, на яких підставах їх визнано законними й обґрунтованими.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 невинуватою і виправдав за ч. 1 ст. 125 КК за недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення. 
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття матеріалів стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК, оскільки захиснику ОСОБА_9 не було повідомлено про закінчення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування і йому не було відкрито матеріалів досудового розслідування, а тому всі ці матеріали є недопустимими доказами.А саме відомості, що містяться в матеріалах рапорту старшого інспектора – чергового Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 від 1 серпня 2016 року; матеріалах заяви про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 1 серпня 2016 року; матеріалах висновку судово-медичної експертизи за № 165/К-к від 2 серпня 2016 року; матеріалах протоколу слідчого експерименту, проведеного 31 березня 2017 року; матеріалах висновку додаткової судово-медичної експертизи за № 50/К-к від 5 квітня 2017 року; матеріалах протоколу слідчого експерименту, проведеного 4 квітня 2018 року; показаннях, наданих суду на підтвердження винуватості обвинуваченої. Інших додаткових доказів, що були б отримані у визначеному КПК порядку та в яких би містилися відомості, які суд міг би допустити як докази, прокурором не надано.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 надала слідчим органам договір про надання правової допомоги, укладений з адвокатом ОСОБА_9 30 березня 2017 року, коли була у статусі свідка (а. с. 31,                  т. 2). 
26 серпня 2017 року слідчий виніс рішення про закриття кримінального провадження (а. с. 50, т. 2). Ухвалою слідчого судді від 11 жовтня 2017 року постанову слідчого було скасовано, а досудове розслідування відновлено (а. с. 53–54, т. 2). 
Разом із тим, ОСОБА_6 після закриття та відновлення досудового розслідування не вжила жодних заходів щодо забезпечення участі захисника у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування. 
18 квітня 2018 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 125 КК, і вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, в якій їй роз`яснено ст. 59 Конституції України, де чітко вказано, що кожен має право на правову допомогу та є вільним у виборі захисника своїх прав, а також роз`яснено ст. 63 Конституції України, – що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. ОСОБА_6 своїм підписом підтвердила, що права їй роз`яснені та зрозумілі (а. с. 60–63, т. 2). 
Проте вона не скористалася правом на захист і не вчинила будь-яких дій щодо участі у справі захисника, не подала жодних клопотань про проведення процесуальних дій за участю адвоката ОСОБА_9 . 
Під час допиту як підозрюваної ОСОБА_6 також не заявляла бажання про участь захисника (а. с. 64, т. 2). 
23 квітня 2018 року слідчий направив підозрюваній повідомлення про завершення досудового розслідування та повідомив, що вона має право на доступ до матеріалів досудового розслідування як особисто, так і за допомогою захисника (а. с. 73, т. 2). 
На зазначене повідомлення слідчого ОСОБА_6 подала заяву від 27 квітня                    2018 року, в якій висловила бажання ознайомитися з матеріалами кримінального провадження без участі захисника (а. с. 76, т. 2). 
27 квітня 2018 року підозрювана особисто повідомила стороні обвинувачення про те, що сторона захисту не володіє речовими доказами та матеріалами, які необхідно надати для ознайомлення стороні обвинувачення (а. с. 70, т. 2). 
Також цього ж дня під час виконання слідчим вимог ст. 290 КПК ОСОБА_6 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, про що вона поставила свій підпис у протоколі та власноруч зазначила, що з матеріалами кримінального провадження ознайомилася і зауважень або доповнень не має (а. с. 78, т. 2). 
Після направлення матеріалів кримінального провадження до суду ОСОБА_6          2 травня 2018 року уклала договір про надання їй правової допомоги з іншим захисником – адвокатом ОСОБА_16 (а. с. 12, т. 1).
Таким чином, як убачається з матеріалів провадження, до завершення досудового розслідування адвокат ОСОБА_9 не брав участі в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 як захисник підозрюваної.
Тому твердження суду першої інстанції про те, що сторона захисту не була ознайомлена з матеріалами досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК, не є безспірним і вимагає перевірки.
Дійсно, відповідно до положень ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (ч. 1). Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання (ч. 2).
Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду(п. 54 постанови Великої Палати Верховного Суду № 13-37кс18 від 16 січня 2019 року).
Водночас, як зазначила Велика Палата Верховного Судув постанові № 13-43кс19 від 16 жовтня 2019 року, принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень ст. 290 КПК. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.
Згідно з положеннями п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК стороною захисту в кримінальному провадженні є підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники. Останні – за умови залучення їх до провадження відповідно до вимог статей 44, 48 КПК. Зі змісту ст. 42 КПК убачається, що основним суб`єктом сторони захисту в кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування є підозрюваний.
Відповідно до положень засади диспозитивності, які закріплені в частинах 1 і 3                                 ст. 26 КПК, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Під диспозитивністю у доктрині кримінального процесуального права розуміють міру процесуальної свободи сторін кримінального провадження, яка полягає в наданні та забезпеченні можливості вільно в межах, установлених кримінальним процесуальним законом, використовувати свої права (як матеріального, так і процесуального характеру) та обирати способи їх здійснення і таким чином активно впливати на хід і результати кримінального провадження.
Основним положенням, яке визначає змістовне наповнення засади диспозитивності, є свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених кримінальним процесуальним законом (ч. 1 ст. 26 КПК).
Ураховуючи вказані вище положення кримінального процесуального закону, апеляційний суд, розглядаючи доводи апеляційних скарг і перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, мав оцінити, чи сталося істотне обмеження можливостей сторони захисту ознайомитися з доказами сторони обвинувачення і підготувати правову позицію, що буде нею обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. При цьому апеляційний суд мав взяти до уваги наступні обставини. ОСОБА_6   у статусі підозрюваної 27 травня 2018 року ознайомилася з доказами сторони обвинувачення у порядку ст. 290 КПК. Адвокат ОСОБА_16 була залучена обвинуваченою до провадження як захисник 2 травня 2018 року на стадії підготовчого судового провадження. Адвокат ОСОБА_9 не залучався підозрюваною для участі у процесуальних діях на стадії досудового розслідування і не здійснював захисту обвинуваченої ОСОБА_6 упродовж усієї стадії судового провадження.
Зазначених обставин апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів прокурора і потерпілої, наведених в апеляційних скаргах.
На зазначених підставах ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню як така, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, із призначенням нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Відповідно, касаційна скарга потерпілої ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином розглянути апеляційні скарги прокурораі потерпілої ОСОБА_8  та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
 
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 22 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                       ОСОБА_3