ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/5347/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  04 лютого 2020 року                                                                                              м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                             судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,     
                                             суддів:                       Земляної Г.В., Костюк Л.О.,
              за участю секретаря:                        Рагімової Т.О.,
          за участю перекладача:                       Сатко І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа: Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, - 

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом, у якому просив:  
- визнати протиправним та скасувати Рішення Державної міграційної служби України                  № 71-19 від 25.02.2019 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ; 
- зобов`язати Державну міграційну служби України повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.  
Не погодившись із вказаним рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва 03 жовтня 2019 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Відповідно до ч.1  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, сторін, що з`явилися у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 народився у станиці Нестеровській, Сунженського району, Республіки Інгушетія, Російської Федерації. У 2000 році закінчив середню школу. З 2008 року працював водієм автобусу у ТОВ “Туртрано-Аланія”. У 2009 році в РАЦ Сунженського району, Республіки Інгушетія уклав шлюб з гр. Російської Федерації ОСОБА_2 .  
Позивач повідомив, що після другої чеченської кампанії він залишився прихильником незалежності Чеченської Республіки, проте участі у збройному протистоянні не приймав. Проте, під час одного із рейсів його затримали працівники ФСБ. Зі слів заявника, його три місяці утримували під арештом, піддавали тортурам і завдяки цьому змусили визнати свою причетність до підпільного незаконного збройного формування, що діяло на території Інгушетії. В результаті позивач був засуджений до 1,5 років позбавлення волі за ознаками ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 208 КК Російської Федерації (організація незаконного збройного формування або участь у ньому). 
З 30.06.2011р. по 29.12.2012р. заявник відбував покарання в місцях позбавлення волі, а після звільнення до 28.12.2013р., як запобіжний захід, носив електронний браслет. Зі свідчень заявника у 2013 році представники ФСБ запропонували йому співпрацю, проте на дану пропозицію він не погодився. У зв`язку з цим на Позивача було здійснено тиск з погрозами стосовно його сім' ї. Оскільки заявник не дав згоду на співробітництво, втримав через батька інформацію, що його планують вбити, він оформив водійські права, закордонний паспорт і в 2014 році виїхав до Туреччини. Через 2-3 місяці до нього виїхала дружина із сином. У 2015 році в Туреччині у заявника народилася донька. 
Також як зазначив позивач, перебуваючи у Туреччині він звертався до органів влади за захистом, однак притулок не отримав.
В Україну він прибув 05.06.2017 року з метою консультації з лікарями за стан свого здоров`я та здоров`я своєї доньки. В аеропорту був затриманий у зв`язку з тим, що перебував у міжнародному розшуку, оголошеному 26.05.2017 року Російською федерацією. На даний час стосовно Позивача здійснюється екстрадиційне провадження, Шевченківським районним судом м. Києва було прийнято рішення про відсутність підстав для подальшого утримання заявника під екстрадиційним арештом і звільнено зпід варти в залі суду. Члени сім`ї заявника (дружина і двоє неповнолітніх дітей) на сьогоднішній проживають у Туреччині. 
З 20.11.2017 року позивач записався добровольцем до міжнародного миротворчого батальйону імені шейха Мансура, що бере участь у війні на сході України на стороні українських урядових військ. 
15 січня 2018 року позивач звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Заява була прийнята до розгляду. До заяви надав оригінал посвідчення водія  та копію паспортного документу для виїзду за кордон. На момент звернення до міграційної служби заявник перебував в екстрадиційній процедурі. 
Заявник стверджує, на даний момент він не бажає повертатися до Російської Федерації через побоювання переслідування з органів влади за політичними мотивами, побоюється неналежного поводження з боку органів влади. 
02 лютого 2018 року Управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, за результатами розгляду матеріалів особової справи ОСОБА_1 № 2018 KV 0004 було складено висновок, відповідно до якого запропоновано за доцільне прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наказом Управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області № 31 від 02.02.2018 року прийнято в оформлення документи громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наказом Управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області                     № 113 від 02.04.2018 року продовжено строк розгляду заяви ОСОБА_1 .
Відповідно до висновку від 28.12.2018 року головного спеціаліста відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції, ДМС рекомендовано прийняти рішення про відмову громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
25 лютого 2019 року Державною міграційною службою України прийнято рішення № 71-19 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 . Рішення прийнято відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови передбачені п. 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 цього Закону відсутні.
Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Спеціальним законом, який визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні є Закон України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового чи тимчасового захисту» від 08 липня 2011 року № 3671-VI (надалі за текстом - «Закон № 3671-VI»).
У статті 1 цього Закону міститься визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміна «біженець» - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Пункт 13 частини 1 названої статті  Закону № 3671-VI  визначає особу, яка потребує додаткового захисту, як особу, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
За приписами частини 2  статті 5 Закону № 3671-VI  особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За змістом частини 1  статті 8 Закону № 3671-VI  центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Згідно частини 4  статті 8 Закону № 3671-VI  рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Відповідно до частини 6  ст. 8 Закону № 3671-VI  рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Відповідно до частини 7  статті 8 Закону № 3671-VI  у разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, а саме як зазначено у рішенні Шевченківського районного суду м. Києва, 26.09.2016 ОСОБА_1 . Російською Федерацією було оголошено у міжнарожний розшук. 13.10.2016 року стосовно ОСОБА_1 постановою Сунженського районного суду Республіки Інгушетія застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 30.06.2017 року старшим слідчим з особливо важливих справ слідчого відділу по Сунженському району винесено постанову про притягнення ОСОБА_1 у якості обвинуваченого за ч.2 ст.208, ч.2 ст.205.5 КК Російської Федерації.
Отже, з вищенаведеного видно, що дані процесуальні події відбулись уже після виїзду заявника з Російської Федерації (2014). 
Під час розгляду справи судом першої інстанції також встановлено, що відповідно до посвідчення від 05.06.2018 року ОСОБА_1 є бійцем Чеченського батальйону імені Шейха Мансура, що виконує бойові завдання в зоні проведення антитерористичної операції у Донецькій області, в секторі “М”.  
Відповідно до довідки добровольчого Чеченського батальйону імені Шейха Мансура від 19.01.2018 року Чеченського батальйону імені ОСОБА_3 дійсно перебуває у складі добровольчого батальйону з 20.11.2017 року по теперішній час та виконує бойові завдання в зоні проведення антитерористичної операції у Донецькій області, в секторі “М”. 
20.08.2019 року в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_4 , який відповідно до посвідчення №10 від 09.07.2019 року є начальником штабу Чеченського батальйону імені Шейха Мансура, який виконує бойові завдання в зону проведення антитерористичної операції у Донецькій області, в секторі “М”. ОСОБА_4 пояснив суду, що в Україні він перебуває 2015 року, знає ОСОБА_1 з 2017 року, з часу коли він прибув у батальйон. ОСОБА_1 відповідає за технічне обслуговування автомобілів батальйону. 
Також ОСОБА_4 повідомив суду, що йому відомий випадок, коли за аналогічної ситуації українська влада видала Російській Федерації ОСОБА_5 , який також виконував бойові завдання в зону проведення антитерористичної операції у Донецькій області на боці України у складі добровольчого Чеченського батальйону імені Шейха Мансура, і  якого одразу після повернення до Російської Федерації засудили до 18 років ув`язнення суворого режиму.
20.08.2019 року в судовому засіданні суду першої інстанції був допитаний також свідок ОСОБА_6 , який відповідно до посвідчення №32 від 20.08.2018р. є бійцем Чеченського батальйону імені ОСОБА_3 , в Україні з 2014 року. ОСОБА_7 пояснив суду, що знає ОСОБА_1 як учасника батальйону імені ОСОБА_3 , виконує технічну допомогу, в даний час батальйон бере участь у бойових діях. Також ОСОБА_7 повідомив суду, що члени батальйону імені ОСОБА_3 переслідуються в Російській Федерації.
Аналізуючи наведене вище суд приходить до висновку про цілком обґрунтоване побоювання ОСОБА_1 стати жертвою переслідування в разі повернення його до Російської Федерації. В даному випадку ОСОБА_1 захищав Україну, виступаючи на її боці, тому повернення позивача до країни походження тягне за собою небезпеку для його життя.
Отже, відповідачем належно не було перевірено вказаних обставин, а також можливості набуття позивачем вже під час знаходження на території України статусу “біженця на місці”.
Під зазначеним поняттям “біженець на місці” (refugee sur place) мається на увазі, що особа, не набувши статусу біженця/особи, яка потребує додаткового захисту (не звернувшись невідкладно із відповідною заявою до компетентного органу), після залишення країни громадянської належності, маючи нові (ті що не існували під час прибуття до країни) обгрунтовані побоювання зазнати переслідувань, набуває статусу біженця на більш пізньому етапі.
Крім того, твердження позивача підтверджуються публікаціями у засобах масової інформації, які містяться, зокрема, на веб-ресурсах:
- УНІАН: В СБУ закликала громадян, особливо учасників АТО, утриматися від поїздок в Росію, оскільки ФСБ “полює” на українців на російській території. https://www.unian.ua/incidents/2330129-sbu-poperedila-pro-polyuvannya-rosiyskih-spetsslujb-na-ukrajintsiv.html;
- Голова Служби безпеки України Василь Грицак закликав українців, особливо тих хто має досвід участі в антитерористичній операції, утриматись від поїздок до Росії та тимчасово окупованих територій. “Застереження Служби безпеки України щодо небезпеки перебування українських громадян на території РФ підтверджуються численними задокументованими фактами російських провокацій у рамках гібридної війни. Російські спецслужби намагаються втягувати українських громадян у протиправну діяльність, штучно створюючи компрометуючі ситуації, а також використовують родинні зв`язки, щоб виманити наших співвітчизників, насамперед учасників АТО, на свою територію для організації таких провокацій”, – наголосив ОСОБА_8 .
https://www.facebook.com/SecurSerUkraine/photos/a.1539443172952349/2053899884840006/?type=3
- RefWorld, “В Кирове суд приговорил к двум с половиной годам лишения свободы местного жителя, который, по версии следствия, воевал в Донбассе против пророссийских сепаратистов в составе украинского добровольческого батальона "Азов"” https://www.refworld.org.ru/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?page=search&docid=57c530b44&skip=0&query=В%20Кирове%20осужден%20россиянин
- Human Rights Watch, стаття “Чечня: людина проти системи” від 15.12.2016р. https://www.refworld.org.ru/docid/585262264.html
- RefWorld, звіт міжнародної правозахисної організації Amnesty International “Права людини в світі 2016/2017” http://www.refworld.org.ru/docid/5901b0cc4.html
- RefWorld, звіт міжнародної правозахисної організації Human Rights Watch “Всесвітня доповідь 2017 Росія” http://www.refworld.org.ru/docid/5882122b7.html
Наведене у сукупності дає підстави стверджувати, що ОСОБА_1 має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань з боку Російських спецслужб у разі повернення до країни походження.
Згідно з положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.
Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
При цьому, саме обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є головним у переліку критеріїв щодо визначення біженця, проте ці побоювання повинні бути реальними.
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.
Заявник не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою.
Разом з тим, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.
З огляду на наведені правові норми та фактичні обставини справи слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про протиправність прийняття спірного наказу та наявності підстав для задоволення позову в цій частині, оскільки відповідач не встановив об`єктивно та в повному обсязі наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право позивачу на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту.
Згідно з ч. 1  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. 
Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції. 
Положеннями  ст. 242 КАС України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                     
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України – залишити без задоволення.             
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року залишити без змін.                 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

            Суддя-доповідач                                                                                   Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Земляна Г.В.

             Суддя                                                                                                     Костюк Л.О.

              
Повний текст постанови виготовлено – 10 лютого 2020 року.