12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 583/2808/17
провадження № 51-6018 км 18
ОКРЕМА ДУМКА
судді Третьої судової палати Касаційного кримінального суду ОСОБА_1                у кримінальному провадженні за касаційною скаргою захисника                            ОСОБА_2 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 4 квітня 2019 року щодо ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                         № 12016200060001012.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 просив скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 4 квітня 2019 року щодо ОСОБА_3 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказував на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції. Посилався на невмотивованість висновків суду апеляційної інстанції. Вважав, що суд апеляційної інстанції не навів мотивів визнання необґрунтованими доводів, викладених в апеляційній скарзі, та не надав відповідей на усі доводи в апеляційній скарзі.
Захисник ОСОБА_2 зазначав, що суд апеляційної інстанції порушив ст. 405 КПК, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги судом, а також не надав оцінки відсутності повноважень слідчих у кримінальному провадженні.
Захисник вказував, що в ході досудового розслідування не було виконано ухвали Охтирського міськрайонного суду, якою задоволено клопотання сторони захисту і надано тимчасовий доступ слідчим Охтирського ВП ГУНП в Сумській області у даному кримінальному провадженні та прокурору до речей і документів оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна», яким користувався ОСОБА_3 , з метою підтвердження чи спростування інформації провокування злочину з боку поліції. Вважав, що суд апеляційної інстанції надав неналежну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі щодо наявності даних про провокацію злочину. 
Зазначав, що суд апеляційної інстанції не надав правової оцінки тій обставині, що всупереч чинному кримінальному процесуальному законодавству після об`єднання кримінальних проваджень досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні доручено здійснювати слідчому прокурором. Зауважував, що суд не постановив рішення щодо належності певного документа певній особі за наявності неоднаковості даних про дату народження ОСОБА_3 у цих документах. 
Захисник вказував про порушення права на захист ОСОБА_3 , оскільки останній заявляв клопотання щодо залучення адвоката ОСОБА_2 , з яким було укладено угоду про надання правової допомоги, але, незважаючи на це, було залучено адвоката з центру безоплатної вторинної правової допомоги.
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 12 лютого 2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_3 , задовольнив частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 4 квітня 2019 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (статті 412, 419, п. 1 ч. 1 ст. 438, 470 КПК).
Обрано ОСОБА_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, до 11 квітня 2020 року включно.
Не погоджуючись із підставою та мотивами скасування ухвали апеляційного суду, вважаю за необхідне у цій справі висловити окрему думку, виходячи з такого.
На мою думку, дійшовши такого висновку, колегія суддів Верховного Суду не навела мотивів для задоволення доводів, викладених у касаційній скарзі, та скасування ухвали суду апеляційної з урахуванням меж касаційного розгляду та повноважень суду касаційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Вважаю, що цих вимог судом касаційної інстанції не дотримано.
Апеляційний суд належним чином відповідно до вимог статей 404, 405, 407 КПК перевірив усі доводи апеляційної скарги захисника, які фактично аналогічні за змістом доводам касаційної скарги, та надав на них мотивовані відповіді.
Посилання колегії суддів Верховного Суду на недостатність повноти перевірки судом доводів захисника як на підставу скасування ухвали апеляційного суду не ґрунтуються на вимогах закону. 
Так, відповідно до ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції складається, в тому числі, з мотивувальної частини із зазначенням: короткого змісту вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження; встановлених судом першої інстанції обставин; встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Згідно з вимогами ст. 419 КПКв ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи, зазначені в апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь, та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. 
Вказана норма не встановлює додаткових критеріїв для скасування ухвали суду апеляційної інстанції. 
Апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги зазначених вимог закону дотримується або не дотримується. 
Посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, колегія суддів Верховного Суду не зазначила, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допустив суд апеляційної інстанції, що саме необхідно врахувати суду, щоб відповідно до вимог кримінального процесуального закону постановити законне та обґрунтоване рішення, а обмежилась формальним посиланням на обов`язковість врахування наведеного. 
Апеляційний суд, мотивуючи висновки щодо перевірки доводів апеляційної скарги захисника, спростував констатацію факту відсутності у правоохоронних органів на час оперативної закупівлі законних підстав для проведення контрольної закупівлі та існування провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів.
При цьому апеляційний суд виходив із критеріїв, визначених усталеною практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до яких під час отримання заяви про провокацію вчинення злочину потрібно забезпечити змагальну, ретельну, вичерпну та остаточну перевірку питань провокації злочину з метою його викриття.
Саме сторона обвинувачення має доводити відсутність підбурювання до вчинення злочину, за умови, що скарги обвинуваченого не є абсолютно неправдоподібними (рішення Європейського суду з прав людини від 4 квітня 2017 року «Матановіч проти Хорватії», заява № 2742/12).
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, який належним чином провів перевірку щодо можливої провокації з боку правоохоронних органів та щодо проведення досудового слідства повноважними суб`єктами, а також перевіривши обґрунтованість підбурювання.
Суд першої інстанції встановив, що свідок ОСОБА_4 був знайомий із ОСОБА_3 протягом 3 років, і останній пропонував йому амфетамін. 
Свідок ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ) пояснив, що ще в грудні 2016 року вони з ОСОБА_3 обмінялися номерами телефонів, з того часу він забирав амфетамін у ОСОБА_3 під реалізацію.
Інформація про виготовлення та організацію сталого збуту наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_3 зафіксовано рапортом оперуповноваженого Охтирського МВ УСБУ в Сумській області від 20 грудня 2016 року, в якому фігурувало, в тому числі, прізвище та адреса обвинуваченого. 
Свідок ОСОБА_7 , який вніс дані про кримінальне правопорушення до ЄРДР 22 грудня 2016 року на підставі вищевказаного рапорту. За результатами інформації, отриманої від правоохоронних органів, у рамках кримінального провадження проводилися слідчі дії, результатом яких є притягнення до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_6 ( ОСОБА_5 ), з яким 26 вересня 2017 року укладено угоду про визнання винуватості. Здійснювався збір доказів щодо збуту наркотичних засобів та психотропних речовин                        ОСОБА_3 , проводилися слідчі дії.
Судом першої інстанції встановлено, що зі змісту розмови між обвинуваченим і ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ), зафіксованої відеозаписом, що обвинувачений веде розмову не тільки з приводу передачі за грошові кошти психотропної речовини 16 серпня 2017 року, а також про можливість передачі ним психотропної речовини «у п`ятницю», при цьому обвинувачений виявляв зацікавленість щодо необхідної кількості, що свідчить про наявність у нього активного інтересу.
Подальші дії обвинуваченого свідчили про розуміння ним протиправності своїх дій та вжиття заходів убезпечення, а саме залишення психотропної речовини на коробі дверей у під`їзді будинку та повідомлення про це ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ) Такі дії обвинуваченого свідчили про наявність у нього певного досвіду. При цьому обвинувачений говорить, що спакував речовину у зіп-пакет і в коробку з-під сірників. Ця інформація підтвердилася зафіксованими у протоколі відомостями про результати контролю за вчиненням злочину. 
Висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності провокації з боку правоохоронних органів ґрунтуються на результатах аналізу фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, та доказів, наданих органами досудового розслідування. 
Безпідставними є посилання колегії суддів Верховного Суду на те, що апеляційний суд залишив без належної оцінки доводи захисника про ненадання судом апеляційної інстанції оцінки тим обставинам, що вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 вересня 2017 року була затверджено угоду про визнання винуватості за обвинуваченням                           ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, згідно з якою ОСОБА_6                                        визнав свою винуватість і зобов`язується співпрацювати у викритті тяжкого кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотиків, вчиненого іншою особою, шляхом надання під час досудового розслідування та судового розгляду у кримінальному провадженні                            № 12016200060001012 від 22 грудня 2016 року тих показань, які останній надавав 22 червня 2017 року під час допиту як підозрюваний у кримінальному провадженні № 12017200060000254 від 12 квітня 2017 року.
Апеляційний суд встановлені обставини аналізував у сукупності з іншими доказами, виходячи з правових орієнтирів, визначених практикою Європейського суду з прав людини, та зазначив, що не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний одразу погоджується. 
За змістом укладеної угоди вона включає таку субсидіарну складову як обов`язки обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою.  Не виконання укладеної угоди як такої (за своїм змістом укладення угоди між сторонами свідчить про узгодження умов відповідальності, виконання яких при її затвердженні судом є обов`язковими для сторін та тягне певні правові наслідки в разі їх невиконання), нівелює значення інституту угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, в цілому, адже критерієм, який визначає можливість і доцільність ініціювання та укладення угоди про визнання винуватості, є наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидкого досудового розслідування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень, а також у запобіганні, виявленні більш тяжких кримінальних правопорушень. 
Апеляційний суд зазначив, що даних про неодноразове наполегливе схиляння закупним ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ) ОСОБА_3 , до продажу йому наркотичної речовини, крім як у доводах, викладених в апеляційних скаргах у межах обраної позиції захисту, не наведено та з досліджених судом першої інстанції доказів не встановлено.
Суд апеляційної інстанції провів належну перевірку з викладенням докладних мотивів тієї обставини, що органом досудового розслідування дотримано вимоги закону та оперативну закупку наркотичних засобів проведено лише після внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також її здійснено за постановою прокурора. 
Суд першої інстанції встановив, що постанову про проведення контролю за вчиненням злочину—оперативної закупки винесено відповідно до положень ст. 271 КПК прокурором Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 . 
Суд, аналізуючи ч. 3 ст. 271 КПК, відповідно до якої під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, дійшов висновку, що проведення оперативної закупки здійснювалося з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
Суд першої інстанції встановив, що отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій докази є допустимими, належними і достатніми, з такими висновками погодився суд апеляційної інстанції і зазначив, що доводи сторони захисту щодо провокації злочину, тобто вчинення його внаслідок підбурювання з боку правоохоронних органів, та взагалі за відсутності події злочину є взаємовиключним.
Отже, виконання імітованої закупівлі, здійсненої закупним ОСОБА_9 , мало особливо переконливе обґрунтування, що забезпечувало наявність суворих процедур її санкціонування та було задокументовано таким чином, що дозволило проводити подальшу незалежну перевірку дій учасників, що узгоджується з прецедентною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема з рішенням «Матановіч проти Хорватії».
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що використання легендованої особи як спеціального методу розслідування не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд. Вказаний висновок кореспондується з правовою позицією Європейського суду з прав людини, викладеною у рішенні від 5 лютого                  2008 року у справі «Раманаускас проти Литви».
Таким чином, суд апеляційної інстанції дотримався методології оцінки аспекту провокації з боку органів досудового розслідування у цій справі, встановивши, що вона поширюється на категорії справ про провокацію, здійснив оцінку за основними критеріями підбурювання, визначеними прецедентною практикою Європейського суду з прав людини, з`ясувавши,  що органи досудового розслідування не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину, тому подальше використання в кримінальному провадженні доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликає сумнівів.
Апеляційний суд надав мотивований висновок з приводу процесуальних повноважень у слідчих у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 і зазначив про наявність у матеріалах справи витягу з кримінального провадження від 22 грудня 2016 року, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31 липня 2017 року, постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 6 жовтня 2017 року, де зазначено відомості про слідчих, які уповноважені на проведення досудового розслідування, – зокрема це ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор на спростування доводів захисника, викладених у касаційній скарзі, надала копію доручення про проведення досудового розслідування від 22 грудня 2016 року, згідно з яким досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно                         ОСОБА_3 було доручено провести слідчому Охтирського відділу поліції ГУ НП в Сумській області ОСОБА_7 .
У постанові прокурора від 31 липня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину — оперативної закупки є відомості щодо початку і тривалості вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, конкретні відомості про особу, яка буде проводити цю слідчу дію.
Суд апеляційної інстанції зробив висновок за результатами встановлених судом фактичних обставин вчинення злочину та наданих доказів про відпрацьований механізм конспіраціїї збуту наркотичних засобів, що мав систематичний характер.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо причин, які лежали в основі таємної операції, зокрема, про існування об`єктивних підозр стосовно того, що обвинувачений був схильний до вчинення злочину, пов`язаного зі збутом наркотичних засобів та психотропних речовин, та поведінку правоохоронних органів, зокрема щодо того, чи вплинули вони на обвинуваченого таким чином, як підбурювання до вчинення злочину, якого би взагалі не було вчинено, з метою встановлення правопорушення, тобто надання доказів та порушення кримінальної справи.
Негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні не призвели до підбурювання з огляду на прецедентну практику Європейського суду з прав людини застосування п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Погоджуюсь з висновком суду апеляційної інстанції, що не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний одразу погоджується.
Встановлення справедливої збалансованості інтересів особи і суспільства, на мою думку, можливе шляхом надання пріоритетного значення в цій кримінальній справі саме конкретному суспільному інтересу. В даному випадку використано докази, отримані за відсутності провокації з боку правоохоронних органів, а тому дотримано вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, визначені ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Доводи у касаційній скарзі захисника щодо невиконання ухвали Охтирського міськрайонного суду, якою задоволено клопотання сторони захисту і надано тимчасовий доступ слідчим Охтирського ВП ГУНП в Сумській області в цьому кримінальному провадженні та прокурору до речей і документів оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна», яким користувався ОСОБА_3 , не були перевірені судами попередніх інстанції з огляду на те, що ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду сторона захисту про це не заявляла. Суд першої інстанції дійшов висновку, що наданих стороною обвинувачення доказів достатньо для визнання ОСОБА_3 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Доводи захисника щодо порушення права на захист обвинуваченого спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції та направляючи кримінальне провадження на новий апеляційний розгляд, колегія суддів Верховного Суду не навела обґрунтованих мотивів прийнятого рішення, лише послалася на норми кримінального процесуального закону, якими регламентовано підстави для скасування ухвали апеляційного суду.
Під час касаційного розгляду Верховний Суд не встановив, які саме істотні порушення кримінального процесуального закону допустив суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи в апеляційній скарзі. Натомість у постанові Верховного Суду наведено перелік аргументів, що містились у касаційних скаргах захисника, та надано власну оцінку доказам, що стосуються недоведеності вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого частинами 1, 2 ст. 307 КК.
На мою думку, касаційну скарга захисника потрібно було залишити без задоволення, а судове рішення — без зміни.
 
Суддя                                                                                     ОСОБА_1