ПОСТАНОВА
Іменем України

12 лютого 2020 року 
Київ

справа № 815/3516/17
адміністративне провадження № К/9901/47286/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 815/3516/17
за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення та зобов'язати вчинити певні дії
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року, ухвалену колегією у складі суддів: головуючого судді Кравченка М.М., суддів Бжассо   Н.В., Танцюри К.О.
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, ухвалену колегією у складі суддів: головуючого судді Домусчі С.Д., суддів Коваля М.П., Кравця О.О.

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
1. У липні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - відповідач, ДМС України), в якому просив: 
1.1. визнати неправомірним та скасувати рішення від 31 січня 2017 року № 29-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 
1.2. зобов'язати прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у 2016 році ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про надання захисту в Україні. Рішенням Державної міграційної служби України від 31 січня 2017 року № 29-17 ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 26 червня 2017 року ОСОБА_1 отримав повідомлення Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграцій Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 47 від 10 березня 2017 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач не погоджується з рішенням відповідача від 31 січня 2017 року № 29-17, вважає його неправомірним, необґрунтованим та таким, що належить до скасування.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року, яка залишена без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
4. Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ДМС України, відмовляючи позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, діяла відповідно до Конституції України та Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08 липня 2011 року, оскільки встановлено, що у позивача відсутні умови для визначення біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, передбачені пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 вказаного Закону.   
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції 
5. 06 квітня 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року у справі № 815/3516/17, в якій скаржник просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвали нове судове рішення, яким задовольнити його адміністративний позов у повному обсязі.
6. В обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, оскільки судом не повідомлено його про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, у зв'язку з чим був позбавлений можливості бути присутнім під час апеляційного розгляду, надавати суду свої пояснення та доводити їх переконливість. 
6.1. Вказує на те, що при прийнятті рішень суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки фактичним обставинам справи, а саме не звернули увагу на реальні побоювання позивача за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності - до Афганістану, а також те, що причиною виїзду позивача із країни походження є те, що він має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування у своїй країні. Зокрема вказує, що суди не дослідили інформацію про ситуацію в країні походження позивача, яка є загальновідомою та не потребує доказування.
6.2. Також, зазначає про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, оскільки ним зроблено спробу обґрунтувати свою заяву про захист відповідно до вимог Директиви ЄС «Щодо мінімальних стандартів кваліфікації стандартів громадян третіх країн та осіб без громадянства біженцями або як осіб, що потребують міжнародного захисту іншими причинами, а також суті захисту, що надається». Проте, Державна міграційна служба України належної оцінки зазначеним документам не надала, незважаючи на те, що факти переслідувань представників соціальної групи до якої належить скаржник підтверджується інформацією по країні походження.
7. 06 квітня 2018 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Білоус О.В., суддів Данилевич Н.А., Стрелець Т.Г.
8. Ухвалою Верховного Суду від 11 червня 2018 року відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
9. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 червня 2019 року, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 645/0/78-19 у зв'язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Білоуса О.В. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20.05.2019 № 14), що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
10. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 11 лютого 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, підготовчі дії закінчено, справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні відповідно до статті 343 КАС України.
Позиція інших учасників справи
11. 27 червня 2018 року від Державної міграційної служби України надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач просить касаційну скаргу скаржника залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення суду - без змін. 
11.1. Вказують на те, що відповідно до матеріалів даної справи повідомлення про час та місце судового засідання направлялось на адресу позивача, яке було зазначено в апеляційній скарзі (АДРЕСА_1). Крім того є докази того, що позивач і надалі проживає за цією адресою та отримує кореспонденцію, адже рішення суду першої інстанції отримане останнім особисто. Зазначають, що аналіз матеріалів особової справи разом із наявною інформацією по країні громадянського погодження скаржника підтверджує відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження, а також не встановлення жодних фактів щодо можливості застосування до скаржника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину та відсутністю в регіоні постійного проживання будь-яких відкритих збройних конфліктів.  
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
12. ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, проживав в м. Кабул Афганістан, є громадянином Афганістану, за національністю таджик, за віросповіданням мусульманин (суніт).
13. Країну постійного проживання ОСОБА_1 залишив 18 травня 2015 року легально на підставі національного паспорту та візи авіарейсом м. Кабул (Афганістан) - м. Москва (Росія).
14. До України позивач потрапив 19 травня 2015 року з Росії автомобільним транспортом нелегально.
15. 18 червня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
16. Наказом Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 23 червня 2015 року № 114 ОСОБА_1 було відмовлено в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
17. ОСОБА_1 не погодився з прийнятим наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 23 червня 2015 року № 114 та звернувся до суду за захистом.
18. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2015 року у справі № 815/4255/15, що набрала законної сили на підставі ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1, ОСОБА_2, що діють в інтересах неповнолітніх ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу № 114 від 23 червня 2015 року та зобов'язання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, було відмовлено.
19. 21 червня 2016 року ОСОБА_1 повторно звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
20. За результатами розгляду документів щодо надання позивачеві статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, проведених співбесід Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняло висновок від 13 січня 2017 року по справі № 2016OD0093, яким ОСОБА_1 відмовило у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
21. Відмова мотивована тим, що аналізом матеріалів особової справи неможливо обґрунтувати причину виїзду заявника з Афганістану з позиції надання міжнародного захисту в Україні. Під час перебування на Батьківщині та перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності заявник не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08 липня 2011 року, а саме в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Також, не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину. В регіоні постійно проживання заявника наразі відсутні будь-які відкриті збройні конфлікти.
22. Таким чином, відповідно до зазначеного висновку аналізом матеріалів особової справи ОСОБА_1 було встановлено, що повідомлені заявником факти стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності не можуть бути визнаними підставою для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні відповідно до умов, що передбачені Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
23. Державна міграційна служба України своїм рішенням від 31 січня 2017 року №29-17 підтримала висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та відмовила ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю умов, що передбачені пунктом 1 та пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
24. 26 червня 2017 року ОСОБА_1 отримав повідомлення Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 47 від 10 березня 2017 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позиція Верховного Суду.
Оцінка Верховного Суду висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
25. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
26. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. 
27. Згідно частини 3 статті 211 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права, що кореспондує нормі частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15.12.2017).
28. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтею 159 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017), відповідно до якої судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
29. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
30. В обґрунтування касаційної скарги ОСОБА_1 посилався на те, що судами попередніх інстанцій неповно з'ясовано обставини, що мають значення у справі, а також на допущені судом апеляційної інстанції при розгляді справи порушення норм процесуального права, а саме не повідомлення про дату, час та місце розгляду справи позивача.
31. Надаючи оцінку доводу касаційної скарги щодо порушення норм процесуального права, колегія суддів зазначає.
32. За змістом матеріалів справи, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року відкрито апеляційне провадження за апеляційної скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року у справі № 815/3516/17 та ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2018 року призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 28 березня 2018 року на 15:30 год.
33. Вказані ухвали разом із повісткою отримані Державною міграційною службою України 09 січня 2018 року та 19 лютого 2018 року, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
34. При цьому, матеріали справи не містять доказів отримання повісток про виклик позивача або його представника на 28 березня 2018 року, як і будь яких доказів повідомлення апелянта чи його представника іншим способом (розписка про вручення повістки в приміщенні суду, телефонограми тощо).
35. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, ухваленою у відкритому судовому засіданні за відсутності позивача ОСОБА_1 та його представника, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року залишено без змін.
36. Разом з тим, наслідки неявки в судове засідання в апеляційній інстанції визначені приписами статті 313 КАС України (в редакції чинній на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції).
37. Згідно частини першої статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. 
38. Отже, судовий розгляд за відсутності сторін можливий лише у випадку їх належного повідомлення про дату, час і місце апеляційного розгляду.
39. Зокрема, судові виклики здійснюються повістками про виклик (стаття 126 КАС України).
40. Згідно з частинами 2, 3 статті 126 КАС України особа, яка вручає повістку, зобов'язана повернути до адміністративного суду розписку адресата про одержання повістки, яка приєднується до справи. Повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п'ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.
41. У матеріалах справи міститься конверт з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення позивачу ОСОБА_1 (а.с. 76-77), який повернувся неврученим на адресу Одеського апеляційного адміністративного суду з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання» та надійшов до суду лише 13 квітня 2018 року, що підтверджується вхідним штампом суду. Тобто станом на момент ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови (28 березня 2018 року), матеріали справи не містили будь яких доказів про належне повідомлення апелянта чи його представника про час та місце розгляду його апеляційної скарги.
42. Враховуючи вищенаведену норму та встановлені обставини, колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги, що наявний у матеріалах справи конверт, який повернуся на адресу суду вже після ухвалення оскаржуваної постанови, не є доказом належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи позивача, призначеного на 28 березня 2018 року на 15:30 год.
43. Таким чином, судом апеляційної інстанції розглянуто справу за відсутності представника відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання учасника справи.
44. Дії суду апеляційної інстанції щодо не повідомлення належним чином позивача ОСОБА_1 про дату, час та місце судового засідання та не забезпечення участі його представника в судовому засіданні не відповідають основним засадам (принципам) адміністративного судочинства, а саме щодо гарантування права на апеляційний перегляд справи, в тому числі права особисто надавати пояснення, брати участь в дослідженні доказів в суді апеляційної інстанції тощо.
45. При цьому забезпечення права на апеляційний перегляд за приписами пункту 8 частини першої статті 129 Конституції України та частини 3 статті 2 КАС України віднесено до основних засад судочинства.
46. Загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. На суд покладено обов'язок з'ясувати, чи були повістки чи інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов'язані фіксувати таку інформацію у тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.
47. Ухвалюючи оскаржувану постанову від 28 березня 2018 року, апеляційний суд не дотримався порядку, встановленого КАС України, щодо вручення повістки, розглянувши справу за відсутності позивача, щодо якого немає належних відомостей про вручення йому судової повістки.
48. Обставини справи щодо неналежного повідомлення учасника справи про дату, час та місце судового засідання, відсутність відомостей про вручення судової повістки позивачу, - свідчать про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права.
49. Також, Верховний Суд звертає увагу на те, що згідно протоколу судового засідання Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року у судовому засіданні були присутні представник відповідача та перекладач позивача. Однак за змістом постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, дане рішення суду апеляційної інстанції було ухвалено у відкритому судовому засіданні без учасників справи.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги.
50. За змістом частини 4 статті 343 КАС України в попередньому розгляді справи суд касаційної інстанції скасовує судове рішення за наявності підстав, яке тягне за собою обов'язкове скасування судового рішення.
51. Так, відповідно до пункту 3 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує цим свою касаційну скаргу такою підставою.
52. В обґрунтування касаційної скарги ОСОБА_1 посилався, зокрема, на допущені судом апеляційної інстанції при розгляді справи порушення норм права в частині не повідомлення про дату, час та місце розгляду справи учасника справи.
53. Згідно з частиною четвертою статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.
54. Суд апеляційної інстанції, ухваливши постанову від 28 березня 2018 року, не забезпечив рівних прав учасників процесу, необхідних для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, зокрема, не виконавши обов`язок щодо належного повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час і місце судового засідання для забезпечення реальної участі в судовому розгляді.
55. А отже постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, постановлена без дотримання норм процесуального права, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в суд апеляційної інстанції.
56. Одночасно Суд зазначає, що відповідно до пункту 7 частини 1, пункту 5 частини 2 Указу Президента «Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах» від 29 грудня 2017 року № 455/2017 постановлено ліквідувати Одеський апеляційний адміністративний суд та утворити П'ятий апеляційний адміністративний суд в апеляційному окрузі, що включає Миколаївську, Одеську та Херсонську області, з місцезнаходженням у місті Одесі.
Висновки щодо розподілу судових витрат.
57. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з розглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року скасувати, а справу № 815/3516/17 направити на новий розгляд до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк 
 В.М. Соколов 
Судді Верховного Суду