Постанова
іменем України
18 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 645/7131/18
провадження № 51-5203км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 липня 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220430002427, № 12017220430002659, № 12018220430000311, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слатино Дергачівського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 липня 2014 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, штрафи у сумі 1003 грн та 600 грн визначено виконувати самостійно, звільненого 17 травня 2017 року після відбуття строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Харківського районного суду Харківської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за:
-         ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-         ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення на строк 4 роки;
-         ч. 3 ст. 297 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до вимог статей 71, 72 КК невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_6 за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 травня 2013 року у виді штрафу в сумі 600 грн та за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 3 липня 2013 року у виді штрафу в сумі 1003 грн, постановлено виконувати самостійно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14 березня 2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 15 листопада 2017 року о 12-й годині, перебуваючи за місцем свого мешкання на АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через наявний отвір в огорожі сусідньої частини домоволодіння, що належить співвласниці ОСОБА_7 , пройшов на вказану частину двору та таємно викрав металеві вироби (металобрухт), розташовані біля гаража домоволодіння, загальною вагою 40 кг, вартістю 180 грн, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій на вказану суму.
Також цього ж дня близько 16:00 ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за аналогічних обставин повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через отвір в огорожі пройшов на територію двору сусідки ОСОБА_7 і таємно викрав металеві вироби (металобрухт), розташовані біля гаража домоволодіння, загальною вагою 50 кг, вартістю 225 грн, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
У подальшому, 15 грудня 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_6 , проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , за аналогічних обставин переліз через отвір у двір потерпілого і таємно викрав металевий швелер, який належить ОСОБА_8 , вартістю 624 грн, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди.
Крім того, 5 лютого 2018 року близько 19:30 ОСОБА_6 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної у смт Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що виражаються у шанобливому ставленні до могил та померлих, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили померлих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та шляхом демонтування з огорожі могили фрагменту металевого паркану таємно викрав секцію цього паркану з огорожі вказаної могили – хвіртку розміром 900x660мм, вартістю 190 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди.
Також 7 лютого 2018 року близько 19:30 ОСОБА_6 , перебуваючи на території цього цвинтаря, за аналогічних обставин підійшов до могили, де поховані родичі потерпілого ОСОБА_12 – ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 1050x1070 мм сірого кольору, вартістю 120 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди.
Крім того, 8 лютого 2018 року близько 18:30 ОСОБА_6 , перебуваючи на території вказаного цвинтаря, за аналогічних обставин, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили, де поховані родичі потерпілого ОСОБА_15 – ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2560x810 мм зеленого кольору, вартістю 750 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди.
Надалі, 11 лютого 2018 року близько 18:30, ОСОБА_6 , перебуваючи на території цього цвинтаря, за аналогічних обставин підійшов до могили, де поховані родичі потерпілої ОСОБА_18 – ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2540x570 мм зеленого кольору, вартістю 550 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди.
Крім того, 17 лютого 2018 року близько 18:30 ОСОБА_6 , перебуваючи на території вищевказаного цвинтаря, за аналогічних обставин підійшов до могили, де поховані родичі потерпілої ОСОБА_18 – ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2000x570 мм зеленого кольору, вартістю 434 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди.
Апеляційний суд ухвалою від 30 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив, вказаний вирок місцевого суду змінив у частині призначеного покарання та виключив з вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 71, частин 3, 4 ст. 72 КК при призначенні остаточного покарання. 
Визнав ОСОБА_6 засудженим за:
-          ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-         ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-         ч. 3 ст. 297 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14 березня 2018 року по 30 липня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування цих вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно застосував до обвинуваченого положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону
№ 838-VIII та зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_6 вчинив інкриміновані злочини після 20 червня 2017 року (перший епізод вчинено ним 15 листопада 2017 року), тобто після набрання чинності ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII, а тому з урахуванням наведених положень закону строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно було зараховувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. На підставі викладеного, на переконання прокурора, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованих йому діянь, і в касаційній скарзі прокурором не заперечуються.
Ураховуючи наведене, Верховний Суд не перевіряє правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК. 
За статтею 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Що стосується доводів прокурора щодо застосування закону, який не підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.
Як убачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 був визнаний винуватим у вчиненні ряду кримінальних правопорушень (8 епізодів злочинної діяльності), при цьому перший епізод він вчинив 15 листопада 2017 року, а останній епізод – 17 лютого 2018 року, тобто вже в період дії положень ч. 5 ст. 72 КПК у редакції Закону
№ 2046-VIII.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Ураховуючи вищенаведене, місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання обґрунтовано застосував положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII та зарахував обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14 березня 2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Водночас, не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив вирок місцевого суду до апеляційного суду та просив змінити цей вирок у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71, частин 3, 4 ст. 72 КК.
За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, якою задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив у частині призначеного покарання та виключив з вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 71, частин 3, 4 ст. 72 КК при призначенні остаточного покарання. При цьому апеляційний суд застосував положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII та зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14 березня 2018 року по 30 липня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, суд апеляційної інстанції, ураховуючи правовий висновок, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, дійшов помилкового висновку про те, що оскільки обвинувачений  ОСОБА_6  тримався під вартою, то йому слід зарахувати строк з 14 березня 2018 року по теперішній час за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII. 
Отже, апеляційний суд застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню (а саме положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII).
Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Таким чином, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
При новому апеляційному розгляді слід урахувати вищенаведене й прийняти законне, обґрунтоване та умотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції,задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3