ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 749/386/17
провадження № 51-3114км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,                                
засудженого                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до    Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270280000050, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого за вчинення злочинів проти власності, останній раз за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 березня 2018 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) із застосуванням частини 4 статті 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 06 червня 2019 року стосовно нього.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 19 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 березня 2018 року, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за те, що він 02 березня 2017 року о 12 год, перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , з метою відкритого заволодіння чужим майном завдав ОСОБА_7 п`ять ударів руками в обличчя, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я, та відкрито для ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 , який разом з потерпілим та засудженим перебував у кімнаті, повторно заволодів мобільним телефоном марки «Nokia 6030», разом із сім- картою, належними потерпілому, загальною вартістю 198 грн.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 06 червня 2019 року вирок місцевого суду змінено, виключено з його вступної частини посилання суду на наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 10 грудня 2013 року. В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та закриття кримінального провадження з підстав неповноти досудового розслідування та судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.  
На обґрунтування своїх вимог засуджений стверджує про штучне створення доказів у кримінальному провадженні та недоведеність його винуватості у вчиненому злочині, оскільки викрадення ним чужого майна було таємним та не поміченим ані потерпілим, ані свідком ОСОБА_9 , а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений частиною 2 статті 186 КК. 
Крім того, зазначає про тривале позбавлення його можливості ознайомитися із матеріалами кримінального провадження, які, на його думку, не містять всіх матеріалів досудового розслідування.
У касаційній скарзі засуджений стверджує, що досудова доповідь, складена у кримінальному провадженні суперечить вимогам статті 314^1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). За фактом незаконних дій представника уповноваженого органу з питань пробації та прокурорів у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_6 відомості внесено до ЄРДР.
До того ж місцевий суд, призначаючи йому покарання за вчинений злочин не врахував, що він є інвалідом 3 групи, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Вищезазначені порушення були залишені апеляційним судом поза увагою, тому ухвала цього суду вимогам статті 419 КПК не відповідає. Крім того, апеляційний суд, виключаючи з вступної частини вироку відомості щодо судимості ОСОБА_6 , допустився помилки, зазначивши їх у вступній частині ухвали. 
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників кримінального провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просила у задоволенні касаційної скарги засудженого відмовити, а судове рішення залишити без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 просив касаційну скаргу задовольнити у повному обсязі з викладених у ній підстав. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 , прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами статті 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Як зазначено в частині 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Однак суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 цих вимог процесуального закону не дотримався та не перевірив доводи засудженого про відсутність у його діях ознак «відкритого» викрадення чужого майна.  
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) – це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Натомість грабіж – це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.
Таким чином, розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та її ставлення до вчинюваних нею дій.
Так, якщо незаконні дії злочинця були помічені іншою особою, однак сам зловмисник вважає, що діє таємно, має місце вчинення крадіжки, тобто таємне викрадення майна (наприклад, особа викрадає з чужого подвір`я майно і впевнена, що діє таємно, а насправді її дії бачать сусіди). 
Якщо злочинець вважає, що діє відкрито, його дії бачать і розуміють, а насправді ніхто не помітив його протиправних дій, порушник буде нести відповідальність за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), оскільки саме такий умисел він реалізовував (наприклад, зловмисник у кафе хапає гаманець зі столика і тікає, вважаючи, що його дії очевидні для оточуючих, тоді як насправді присутні не помітили його дій).
Якщо злочинець заволодіває чужим майном у присутності потерпілого або сторонніх осіб, які внаслідок певних об`єктивних обставин не можуть дати належну правову оцінку заволодінню майном (малолітній вік, фізичні чи психічні вади, стан гіпнозу, сон тощо), такі дії є крадіжкою.
Якщо злочинець здійснює викрадення в присутності осіб, на потурання з боку яких винний розраховує з тих чи інших підстав (дружні стосунки, усталена практика у певній соціальній групі тощо), такі дії є крадіжкою.
Якщо злочинець здійснює викрадення у присутності інших осіб, які переконані у правомірності дій цієї особи, та не мають підстав думати інакше (наприклад, злочинець у присутності власника майна викрадає телевізор, який потребує ремонту, видаючи себе за телевізійного майстра), такі дії є крадіжкою.
При цьому якщо особа намагалася здійснити крадіжку, але після викриття її дій не відмовилася від злочину і продовжила заволодівати майном (наприклад, особа намагається таємно викрасти сумку на вокзалі і після того, як його дії помічені власником, все одно хапає сумку та тікає), такі дії набувають ознак «відкритості» та кваліфікуються як грабіж.
Як убачається з показань свідка ОСОБА_8 , отриманих у ході судового розгляду у місцевому суді, він був очевидцем подій 02 березня 2017 року та стверджував, що бачив як засуджений ОСОБА_6 підняв з підлоги мобільний телефон, який, як він вважав, належав засудженому. Підстав вважати мобільний телефон власністю потерпілого у нього не було, що узгоджується з показаннями останнього, який у судовому засіданні стверджував, що мобільний телефон з кишені куртки він не діставав протягом усього часу перебування у квартирі свідка.
До того ж ОСОБА_7 стверджував, що під час розпиття спиртних напоїв засуджений зненацька почав завдавати йому ударів у обличчя, після чого він виявив, що відсутній мобільний телефон у лівій внутрішній кишені куртки, однак моменту викрадення він не бачив.   
Однак, апеляційний суд вищевикладеного не врахував, та не навів належного обґрунтування своїх висновків щодо наявності в діях ОСОБА_10 ознак «відкритості», а також умислу засудженого на відкрите заволодіння чужим майном, з огляду на показання потерпілого та свідка.
Поміж іншого, не розглянутими залишилися доводи апеляційної скарги засудженого про зарахування у строк призначеного йому покарання строку попереднього ув`язнення в порядку статті 72 КК.
Викладене дає підстави Суду дійти висновку про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та у відповідності до вимог частини 1 статті 438 цього Кодексу, є підставою для скасування судового рішення.
Разом із тим, доводи касаційної скарги про відсутність у матеріалах кримінального провадження матеріалів досудового розслідування не ґрунтуються на нормах закону.
Відповідно до частини 1 статті 317 КПК документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою). 
Враховуючи зазначене, до матеріалів кримінальної справи долучаються лише письмові документи, а також інші матеріали, надані суду учасниками підготовчого судового засідання під час його проведення, а також отримані (витребувані судом) за результатами виконання необхідних дій під час підготовки кримінального провадження  до судового розгляду, які і є матеріалами кримінального провадження. 
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи засудженого про тривале невиконання рішення місцевого суду про його ознайомлення з матеріалами справи. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 03 грудня 2018 року засуджений ОСОБА_6 звернувся до місцевого суду з клопотанням про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, яке ухвалою цього суду від 12 грудня 2018 року було задоволено. Згідно з цим судовим рішенням засудженого етаповано з Державної установи «Чернігівський слідчий ізолятор» до Сосницького районного суду Чернігівської області 20 та 21 грудня 2018 року для виконання вимог, встановлених частиною 4 статті 395 КПК. 
Внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вчинення протиправних дій працівниками органу пробації, прокурорами у кримінальному провадженні та суддею місцевого суду за заявою ОСОБА_6 не є підставою для скасування чи зміни судових рішень, як на тому наполягає засуджений, у порядку процедури касаційного перегляду судових рішень.
Вина судді у вчиненні злочину або зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, внаслідок чого було ухвалено судове рішення, встановлюється вироком суду, що набрав законної сили. Обставини, що стосуються зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, у разі неможливості ухвалення вироку можуть бути підтверджені постановою або ухвалою про закриття кримінального провадження, ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру. 
Не заслуговують на увагу також доводи засудженого про те, що апеляційний суд виключаючи з вступної частини вироку відомості щодо судимості ОСОБА_6 , допустився помилки, зазначивши їх у вступній частині ухвали. Так згідно з частиною 1 статті 372 КПК висновки суду за результатами розгляду кримінального провадження зазначаються у резолютивній частині ухвали, натомість її вступна частина містить, у тому числі, дані про особу засудженого, встановлені місцевим судом.
Інші доводи, наведені у касаційній скарзі ОСОБА_6 , має бути перевірено під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги засудженого, дати їм належну оцінку та прийняти мотивоване рішення.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, стаття 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.
Відповідно до статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом. Європейський суд з прав людини у рішенні «Руслан Яковенко проти України» (яке набуло статусу остаточного 04 вересня 2015 року, заява № 5425/11) зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК). Тому, з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочину, ОСОБА_6 слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 06 червня 2019 року стосовно нього скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 15 лютого 2020 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3