ПОСТАНОВА
Іменем України

26 лютого 2020 року 
Київ
справа №808/2604/16
адміністративне провадження №К/9901/11934/18

Верховний Суд в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд): 
головуючого (судді-доповідача) - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Бердянського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішень, провадження в якій відкрите
за касаційною скаргою Бердянського прикордонного загону на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року ухвалену у складі головуючого судді Семененка Я.В., суддів Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом, в якому з урахуванням уточненого адміністративного позову просили:
- скасувати рішення від 31 липня 2016 року про відмову у в`їзді на тимчасово окуповану територію України АР Крим громадянці РФ ОСОБА_2 та громадянці ОСОБА_1 відповідно;
- скасувати відмітку №233/30 у внутрішньому паспорті РФ, який належить ОСОБА_1 про заборону на в`їзд на територію України строком на 3 роки та відмітку № 233/31 у внутрішньому паспорті РФ, який належить ОСОБА_2 про заборону на в`їзд на територію України строком на 3 роки.
2. На обґрунтування позову зазначають про протиправність оскаржених рішень.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
3. Позивачки ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є громадянами Російської Федерації, що підтверджується копіями паспортів громадянина Російської Федерації номер НОМЕР_1 та номер НОМЕР_2 відповідно.
4. 31.07.2016, начальником 2-го відділення ІПС впс "Чонгар" лейтенантом Тарасюк А.В. винесені рішення про відмову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї з підстав, визначених підпунктом 2 пункту 38 «Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 червня 2015 р. №367 (далі - Порядок №367).
5. Також 31.07.2016 начальником Бердянського прикордонного загону підполковником Мартинюк О.В. за підписом старшого зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби «Чонгар» старшого лейтенанта ОСОБА_3 керуючись абзацом 8 частини 1 статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" винесено постанови про заборону в`їзду в Україну строком на три роки громадянам Російської Федерації ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .
6. Згідно з довідками про заборону щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 останні 31.07.2016 намагалися потрапити на материкову частину України без спец. дозволу та посвідки на постійне проживання в Україні; на ТОТ АР Крим потрапили через закритий ППр «Керчь-паромна переправа».
7. В паспортах позивачів проставлено відповідні відмітки про заборону в`їзду на територію України строком на 3 роки.
8. Суть спору полягає у визначенні правомірності оскаржених позивачами рішень.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9. Постановою від 11 жовтня 2016 року Запорізький окружний адміністративний суд в задоволенні адміністративного позову відмовив повністю.
10. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції зазначив про відсутність у позивачів спеціального дозволу та в`їзд ними на тимчасово окуповану територію України не через контрольний пункт, а допущенні відповідачем описки в оскаржених рішеннях про відмову у в`їзді на тимчасово окуповану територію України АР Крим не є підставою для їх скасування.
11. Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд постановою від 01 грудня 2016 року скасував постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року та прийняв нову постанову про задоволення позову.
Рішення начальника 2-го відділення ІПС впс "Чонгар" лейтенанта Тарасюка А.В. від 31.07.2016р. про відмову в`їзду на тимчасово окуповану територію України АР Крим ОСОБА_1 - скасував.
Рішення начальника 2-го відділення ІПС впс "Чонгар" лейтенанта Тарасюка А.В. від 31.07.2016р. про відмову в`їзду на тимчасово окуповану територію України АР Крим ОСОБА_2 - скасував.
Постанову начальника Бердянського прикордонного загону підполковника Мартинюка О.В. від 31.07.2016р. про заборону громадянці Російської Федерації ОСОБА_1 в`їзду в Україну строком на 3 роки - визнав неправомірною та скасував.
Постанову начальника Бердянського прикордонного загону підполковника Мартинюка О.В. від 31.07.2016р. про заборону громадянці Російської Федерації ОСОБА_2 в`їзду в Україну строком на 3 роки - визнав неправомірною та скасував.
12. Скасовуючи постанову суду першої інстанції і приймаючи нове судове апеляційний суд виходив з невідповідності встановлених фактів обставинам, які визначені відповідачем підставою для прийняття оскаржених рішень про відмову в`їзду на тимчасово окуповану територію України АР Крим та дійшов висновку про відсутність підстав для прийняття рішень про заборону позивачкам в`їзду в Україну строком на 3 роки.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги і аргументи сторін
13. Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Бердянський прикордонний загін подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального і матеріального права просить скасувати оскаржену постанову та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
14. На обґрунтування касаційної скарги відповідач зазначає про порушення позивачками перетину державного кордону України та відсутність у них спеціального дозволу.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
15. Абзацом першим статті 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
16. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні визначений Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
17. Відповідно до статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
18. Згідно з абзацом 8 частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
19. Згідно вимог частиною 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
20. Згідно положень ст.14-1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземцям та особам без громадянства, які прибули до контрольних пунктів в`їзду - виїзду з тимчасово окупованої території без відповідного дозволу, не дозволяється подальший проїзд та в найкоротший строк вони повертаються на тимчасово окуповану територію, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ.
У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті контролю в`їзду - виїзду до їх повернення. Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в`їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.
21. Правовий режим тимчасово окупованої території визначений Законом України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".
22. Частиною 2 статті 10 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" визначено порядок в`їзду осіб на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї: в`їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в`їзду-виїзду. Порядок в`їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.
23. Питання перетину адміністративного кордону вільної економічної зони "Крим" під час в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї громадян України відповідно до Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України", а також іноземців та осіб без громадянства - з урахуванням вимог Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" регулюються Порядком в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України N 367 від 04.06.2015. 
24. В`їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї іноземців та осіб без громадянства здійснюються через контрольні пункти за паспортним документом та спеціальним дозволом, виданим територіальним органом ДМС або територіальним підрозділом ДМС у Новотроїцькому чи Генічеському районі Херсонської області (пункт 3 Порядку №367).
25. Пунктом 4 Порядку встановлено, що контрольні пункти, в яких здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск осіб, що в`їжджають на тимчасово окуповану територію України або виїжджають з неї, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, не призначені для перетинання державного кордону. Перелік контрольних пунктів наведено в додатку 1.
26. Згідно Додатку 1 до Порядку, встановлений наступний перелік контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення - "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар"; контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для залізничного сполучення - "Херсон", "Мелітополь", " Вадим ", "Новоолексіївка".
27. Підпунктом 2 пункту 38 Порядку №367 передбачено, що уповноважені посадові особи підрозділу охорони державного кордону відмовляють у в`їзді на тимчасово окуповану територію України у разі, коли у базах даних Держприкордонслужби є інформація про заборону особі виїзду з України. 
28. Підпункт 2 пункту 39 Порядку №367 передбачає, що уповноважені посадові особи підрозділу охорони державного кордону відмовляють у виїзді з тимчасово окупованої території України в разі, коли у базах даних Держприкордонслужби є інформація про заборону в`їзду до України іноземцю або особі без громадянства.
29. Інструкція про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року № 946, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 р. за № 1564/20302 (далі - Інструкція №946).
30. Відповідно до абзацу "е" пункту 2.1 Інструкції №946 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин), рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в`їзду в Україну) приймається органом охорони державного кордону в разі якщо іноземець намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
31. Рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" на строк 3 роки (п. 2.3 Інструкції №946).
32. Згідно пункту 3.1 Інструкції №946 у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів (далі - старший зміни) складається довідка.
33. Згідно пунктів 3.3., 3.4. Інструкції №946 на підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в`їзду в Україну. Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни. Підготовлені довідка та два примірники постанови (далі - матеріали) невідкладно надсилаються начальнику зміни оперативно-чергової служби центру управління службою органу охорони державного кордону (далі - начальник зміни) для доповіді начальнику органу охорони державного кордону або його першому заступнику (далі - уповноважена посадова особа) для прийняття рішення.
34. Відповідно до положень пунктів 3.5., 3.6. Інструкції №946 отримавши матеріали, начальник зміни реєструє їх у журналі обліку матеріалів щодо заборони в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (додаток 2) та невідкладно доповідає про їх надходження уповноваженій посадовій особі для прийняття рішення. При цьому в журналі в обов`язковому порядку зазначаються час отримання матеріалів начальником зміни та час доповіді про їх надходження уповноваженій посадовій особі, що засвідчується підписом начальника зміни.
Уповноважена посадова особа зобов`язана протягом трьох годин після доповіді розглянути отримані матеріали та: а) за наявності підстав прийняти шляхом затвердження обох примірників постанови рішення про заборону іноземцю в`їзду в Україну. Затверджені примірники постанови передаються начальнику зміни; б) за відсутності достатніх підстав утриматися від прийняття рішення, наклавши на постанові відповідну резолюцію. Незатверджені примірники постанови передаються начальнику зміни. Про прийняте рішення начальник зміни невідкладно із застосуванням засобів телефонного зв`язку інформує старшого зміни.
35. За правилами пункту 3.8. Інструкції №946 перший примірник постанови із зазначеним на ній рішенням та довідка зберігаються в органі охорони державного кордону, який затвердив постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, штабом органу охорони державного кордону (головним відділом) надсилається в підрозділ охорони державного кордону, яким ініційовано питання про заборону в`їзду в Україну іноземцю.
36. Згідно пункту 3.9. Інструкції №946 після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни: оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець; проставляє у паспортному документі іноземця відмітку „Заборонено в`їзд в Україну терміном на ..." (додаток 3), засвідчує її підписом та печаткою (додаток 4); записує рішення про заборону в`їзду в Україну до журналу обліку іноземців, яким заборонено в`їзд в Україну (додаток 5).
VI. Позиція Верховного Суду
37. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Так судами попередніх інстанцій встановлено, що 31.07.2016 позивачки хотіли виїхати з тимчасово окупованої території України АР Крим на материкову частину України через контрольний пункт в`їзду-виїзду «Чонгар».
39. Під час проведення контролю згідно з приписами Порядку №367 уповноваженою службовою особою підрозділу охорони державного кордону було виявлено відсутність у позивачок відповідних спеціальних дозволів для іноземців для виїзду з тимчасово окупованої території і посвідки на постійне проживання в Україні, у зв`язку з чим була складена довідка в якій також було зазначено, що позивачки потрапили на ТОТ АР Крим через закритий ППр «Керч-паромна переправа». За результатами розгляду якою були винесені постанови про заборону позивачкам в`їзду на Україну строком на три роки.
40. На підставі вказаних постанов у паспорти позивачок була поставлена відмітка «Заборонено в`їзд в Україну терміном на три роки» та відмовлено у виїзді з окупованої території АР Крим.
41. Тобто передумовою проставлення у паспортах позивачок спірних відміток про заборону в`їзду на Україну є відповідні постанови уповноваженого органу, а тому судом апеляційної інстанції обґрунтовано розглянуто питання правомірності цих постанов.
42. Згідно з вказаними постановами підставою для їх прийняття визначений абзац 8 частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
43. Однак приписами абзацу 8 частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) підставою для заборони в`їзду іноземцю на Україну є намагання такої особи здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу.
44. При цьому як встановлено судами попередніх інстанцій і підтверджено матеріалами справи, позивачки намагалися виїхати з тимчасово окупованої території України АР Крим на материкову частину України без спеціального дозволу, а тому визначена в постановах підстава для заборони в`їзду на Україну - намагання здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію не відповідає фактичним обставинам і відповідно не може бути підставою для прийняття таких рішень, про що обґрунтовано зазначено судом апеляційної інстанції.
45. Крім того така підстава як намагання здійснити виїзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду з тимчасово окупованої території без спеціального дозволу для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну в частині 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) відсутня.
46. Посилання відповідача в касаційній скарзі на абзац 6 частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», якою передбачено заборону в`їзду іноземців в Україну якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, є безпідставними оскільки вказана обставина не була підставою для прийняття постанов про заборону в`їзду позивачкам в Україну.
47. Крім того у довідках про заборону щодо позивачок зазначено, що вони потрапили на ТОТ АР Крим через закритий ППр «Керчь-паромна переправа», а в касаційній скарзі відповідач зазначає про порушення позивачками правил перетинання державного кордону в закритому пункті пропуску «Сімферополь-аіва», що свідчить про відсутність дослідження цього питання під час прийняття постанов про заборону в`їзду позивачкам в Україну.
48. Ураховуючи викладене Суд зазначає, що оскільки постанови про заборону позивачкам в`їзду в Україну, які визнані судом неправомірними, стали підставою для прийняття рішень про відмову особі у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзду з неї, то останні також не можуть бути визнанні правомірними. 
49. З цих же підстав не можна уважати опискою зазначення відповідачем підставою для прийняття рішень про відмову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї підпункт 2 пункту 38 Порядку №367, замість підпункту 2 пункту 39 Порядку №367, оскільки в обох нормах підставою для їх застосування є інформація про заборону в`їзду до України іноземцю або особі без громадянства, яка визнана Судом неправомірною.
50. За таких обставин суд апеляційної інстанції належним чином дослідив наявні в матеріалах справи докази та надав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку щодо протиправності прийнятих відповідачем рішень. 
51. Доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують.
52. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
53. З урахуванням наведеного, Суд уважає, що постанова апеляційного суду ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права, підстави для її скасування відсутні. 
54. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
55. Касаційну скаргу Бердянського прикордонного загону залишити без задоволення.
56. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року залишити без змін.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська