Справа № 405/9164/18
Номер провадження 1-кп/910/46/19

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
обвинуваченої                                 ОСОБА_6 ,
її захисника                                        адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого                                 ОСОБА_8 ,
                                               адвоката ОСОБА_9 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Києві клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_3 у межах розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52018000000001137 від 16 листопада 2018 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_10 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Леські Черкаської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 15, частиною п`ятою статті 191, частиною першою статті 366, частиною третьою статті 27, частиною четвертою статті 358 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Ватутіне Черкаської області, зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , 
у вчиненні злочинів, передбачених частиною п`ятою статті 27, частиною другою статті 15, частиною п`ятою статті 191, частиною п`ятою статті 27, частиною першою статті 366, частиною четвертою статті 358 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И В :
І. Історія провадження
1. 19 вересня 2019 року до Вищого антикорупційного суду з Ленінського районного суду м. Кіровограда надійшли матеріали зазначеного кримінального провадження.
У відкритому судовому засіданні 17 лютого 2020 року захисник обвинуваченого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_9 подав клопотання про відвід члена колегії суддів ОСОБА_3 з посиланням на пункт 4 частини першої статті 75 Кримінального процесуального кодексу України. 
Клопотання обґрунтовується тим, що 14 січня 2020 року колегією суддів задоволено усне клопотання адвоката ОСОБА_9 про виклик та допит свідків у цьому кримінальному провадженні, до заявлених осіб включено свідка ОСОБА_12 (на даний час у зв`язку з реєстрацією шлюбу прізвище ОСОБА_13 ).
Також захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 у своєму клопотанні зазначає, що:
- ухвалою Вищого антикорупційного суду у справі № 383/1024/17 від 14 січня 2020 року встановлений факт спільної трудової діяльності ОСОБА_12 з членом колегії суддів ОСОБА_3 у харківській юридичній фірмі у 2009-2010 роках;
- ухвалою Вищого антикорупційного суду у справі № 383/1024/17 від 14 січня 2020 року задоволено клопотання адвоката ОСОБА_14 про відвід судді ОСОБА_3 ;
- проводячи допит свідка ОСОБА_13 , оцінюючи свідчення останньої, будучи особисто знайомою з нею, член колегії суддів ОСОБА_3 сформує упереджену думку на користь позиції цивільного позивача.
Водночас, адвокат ОСОБА_9 зазначив про наявність ризиків розгляду даного кримінального провадження цим складом колегії суддів у зв`язку з відсутністю в нього інформації щодо дійсних стосунків члена колегії суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_13 , а також вказав на конфлікт інтересів обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , з одного боку, та основного свідка сторони обвинувачення ОСОБА_13 , з іншого.
ІІ. Позиція учасників судового засідання
2. Прокурор заперечував проти задоволення клопотання про відвід та просив залишити його без розгляду, наголосив, що вказане питання вже вирішувалось судом у попередньому судовому засіданні, зазначив, що стороною обвинувачення свідки не заявлені.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав клопотання свого захисника - адвоката ОСОБА_9 .
Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали клопотання адвоката ОСОБА_9 .
ІІІ. Мотиви суду 
3. Заслухавши думку осіб, які беруть участь у судовому засіданні, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах, необхідних для розгляду клопотання про відвід, та проаналізувавши доводи клопотання про відвід судді ОСОБА_3 , суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про відвід з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 75 Кримінального процесуального кодексу України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до частини першої статті 21 Кримінального процесуального кодексу України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим відповідно до частини п`ятої статті 80 Кримінального процесуального кодексу України.
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з частиною п`ятою статті 9 Кримінального процесуального кодексу України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
4. Пунктом 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Як правило, неупередженість являє собою відсутність упереджень, при цьому її наявність чи відсутність можуть бути перевірені різними способами (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 118; Micallef v. Malta [GC], пункт 93).
Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ) вирізняє суб`єктивний підхід, тобто бажання упевнитись у суб`єктивному обвинуваченні чи інтересі певного судді в конкретній справі, та об`єктивний підхід, тобто визначення, чи були надані суддею достатні гарантії, щоб виключити будь-які обґрунтовані сумніви у цьому відношенні (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 118; Piersack v. Belgium, пункт 30; Grieves v. the United Kingdom [GC], пункт 69).
Здійснюючи перевірку з точки зору суб`єктивного тесту, ЄСПЛ неодноразово робив висновок, що особиста неупередженість судді має презюмуватись за відсутності доказів зворотнього (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119; Hauschildt v. Denmark, пункт 47; Білуха проти України, пункт 50).
Хоча в деяких справах може бути важко надати доказ, який дозволив би спростувати презумпцію суб`єктивної неупередженості судді, вимога об`єктивної неупередженості забезпечує додаткову значиму гарантію. У зв`язку з цим ЄСПЛ визнав складність встановлення порушення статті 6 в частині суб`єктивної упередженості і тому в переважній більшості справ він зосередився на об`єктивному критерії (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119).
Тест об`єктивності, який застосовується до органу, що засідає колегіально, передбачає встановлення того, чи існують доведені факти (незалежно від особистої поведінки будь-кого з членів цього органу), які можуть викликати сумніви щодо їх неупередженості (Castillo Algar v. Spain, пункт 45). 
Водночас, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_9 не надано належних доказів та не наведено обставин, які могли б свідчити про існування факту упередженості судді ОСОБА_3 з точки зору об`єктивного тесту. 
5. Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_13 була допитана на стадії досудового розслідування (том №1 а.с. 28). З обвинувального акта вбачається, що цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся (том № 1 а.с. 26).
Таким чином, на відміну від справи № 383/1024/17, у межах якої ухвалою від 14 січня 2020 року було задоволено клопотання адвоката ОСОБА_14 про відвід судді ОСОБА_3 , у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_13 не має статусу представника цивільного позивача та потерпілого, який є юридичною особою, тому твердження адвоката ОСОБА_9 у цій частині не відповідають дійсності і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Щодо набуття ОСОБА_13 статусу свідка і впливу цієї обставини на неупередженість члена колегії суддів ОСОБА_3 суд виходить з наступного.
Навіть за умови задоволення судом клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 про виклик ОСОБА_13 для допиту, остання не набуде статусу ні сторони кримінального провадження, ні учасника судового провадження у розумінні пунктів 19 та 26 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, тобто будь-яке рішення суду жодним чином не може вплинути на обсяг прав та обов`язків ОСОБА_13 .
При цьому адвокатом ОСОБА_9 не наведено жодних обґрунтованих підстав існування обставин, що викликали б сумнів у неупередженості судді ОСОБА_3 при розгляді кримінального провадження, за умови допиту в межах цього провадження свідка ОСОБА_13 , з якою член колегії суддів ОСОБА_3 особисто знайома і спільно працювала дев`ять років тому.
У клопотанні про відвід та при усному поясненні підстав його подання адвокатом ОСОБА_9 не зазначено, з посиланням на норми чинного кримінального процесуального законодавства, яким чином статус свідка, особисто знайомого з одним з членів колегії суддів, а також хід та результати допиту такого свідка можуть вплинути на результат кримінального провадження та зміст судового рішення.
Твердження адвоката ОСОБА_9 про наявність конфлікту інтересів між обвинуваченими, з одного боку, та ОСОБА_13 , з іншого, суд оцінює критично, оскільки на цій стадії судового провадження, за умов нерозпочатого судового розгляду судова колегія не має можливості дати оцінку цим твердженням. Водночас, судова колегія зауважує, що факт неприязних стосунків між обвинуваченими і свідками не є підставою для неможливості допиту того чи іншого свідка з огляду на положення статей 65, 352 Кримінального процесуального кодексу України, та не може вплинути на неупередженість суду.
Відповідно до частин 1, 2 статті 95 Кримінального процесуального кодексу України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; жоден доказ не має наперед встановленої сили.
З огляду на вищевказане, суд приходить до висновку, що доводи, на які посилається адвокат ОСОБА_9 в своєму клопотанні про відвід, є непереконливими і не свідчать про упередженість судді ОСОБА_3 .
Таким чином, оскільки підстави для відводу цього члена колегії суддів відсутні, клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 5, 81, 82, 369, 372 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_3 – відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                         ОСОБА_1 

Судді                                                                         ОСОБА_2 

        ОСОБА_3