ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2020 р.                                                                                  Справа № 914/2471/17

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача)                                        Якімець Г.Г.,
Суддів:                                                                      Бонк Т.Б.,                                                                                                                        Матущак О.І.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:
від позивача за первісним позовом - Браташ Р.П.
від відповідача за первісним позовом (скаржника) - Бандирський А.С.

розглядаючи апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", б/н від 02 вересня 2019 року
на рішення Господарського суду Львівської області від 07 серпня 2019 року (підписане 12.08.2019 року), суддя Рим Т.Я.
у справі №914/2471/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс", м. Львів 
до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", м. Львів
про скасування оперативно-господарської санкції

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", м. Львів
до відповідача за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс", м. Львів
про стягнення 100 000 грн.

в с т а н о в и в :
30 листопада 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про скасування оперативно-господарської санкції - рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002422 від 22 серпня 2017 року та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 року по 11:00 02.08.2017 року на суму 5     223     470,11 грн.
13 грудня 2017 року ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» подало до Господарського суду Львівської області зустрічний позов про стягнення з ТзОВ «Укр-газ-транс» на користь ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» частину вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 100     000 грн.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 07 серпня 2019 року у справі №914/2471/17 первісний позов задоволено: визнано незаконним та скасовано рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002422 від 22 серпня 2017 року та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 року по 11:00 02.08.2017 року на суму 5     223     470,11 грн. У задоволенні зустрічного позову - відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що наявними у справі доказами не встановлено факту викривлення (спотворення) результатів вимірювання чи відсутності обліку (часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку. Судом встановлено, що виявлене втручання в роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу) не мало наслідком викривлення (спотворення) даних обліку газу, відтак, і відсутні підстави для застосування до відповідача оперативно-господарської санкції. З наведених підстав суд відмовив і у задоволенні зустрічного позову.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 07 серпня 2019 року у справі №914/2471/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задоволити зустрічний. Зокрема, зазначає, що облік природного газу здійснювався з порушенням законодавства, що є самостійною підставою для проведення дорахунку. Також зазначає про те, що обраний позивачем спосіб захисту не підлягає до задоволення господарським судом, наголошуючи, що спірні донарахування не є оперативно-господарською санкцією, а є збитками.

Представник скаржника в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 07 серпня 2019 року у справі №914/2471/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задоволити зустрічний. Поряд з тим, з огляду на з`ясування судом у попередньому судовому засідання питання щодо споживання позивачем за первісним позовом газу у попередні періоди, апелянт подав копію аналітичної довідки про споживання газу по Укр-Газ-Транс смт. Шкло, вул. Промислова за попередній період. Однак, суд критично оцінює вказану довідку, оскільки в останній містяться дані лише за три місяці (травень, червень та липень 2016 та 2017 років), в той час як донарахування проведено з 02.08.2016 року по 02.08.2017 року, тобто за 12 місяців. Вказана довідка не дає можливості суду проаналізувати кількість споживання ТзОВ «Укр-газ-транс» за минулі періоди та за період нарахування необлікованого природного газу.
Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зазначав, що відповідачем за первісним позовом не доведено втручання в роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), яке б мало наслідком викривлення (спотворення) даних обліку газу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ТзОВ «Укр-газ-транс», ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2498 на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http:www.lv.104.ua, та в друкованому виданні "Львівська газета Вісник міста" від 31.12.2015 року №51 (856), що публікується в межах території ліцензованої діяльності ПАТ «Львівгаз», 01 січня 2016 року приєднався до договору №094212IHNXHP016, за умовами якого оператор газорозподільної системи (ГРМ) зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором. Облік спожитого позивачем природного газу фіксувався лічильником ЛГ-К-150 (типорозмір G650, 2005 р.в.) зі встановленим коректором «Універсал» (заводський номер 9458).
Згідно з актом від 13.09.2016 року лічильник ЛГ-К-150 демонтовано працівниками відповідача та скеровано на повірку, а відповідно до акту від 19.10.2016 року встановлено та визнано придатним для експлуатації (покази лічильника 0000581 мі).
Як вбачається з листа ТзОВ «Стандарт газ» №03 від 14.09.2016 року та доручення №1 на відключення від газопостачання ТзОВ «Укр-газ-транс» та пломбування вхідної запірної арматури від 14.09.2016 року, у зв`язку з неповним та несвоєчасним розрахунком позивача за спожитий у серпні 2016 року природний газ, ТзОВ «Стандарт газ» (постачальник газу) звернулося до ПАТ «Львівгаз» (як оператора ГРМ) для здійснення заходів з припинення газопостачання ТзОВ «Укр-газ-транс» з подальшою забороною відновлення газопостачання до моменту повного розрахунку за спожитий природний газ з ТзОВ «Стандарт газ».
Дорученням №1 на включення газопостачання ТзОВ «Укр-газ-транс» від 28.03.2017 року підтверджується відновлення газопостачання позивачу - 29.03.2017 року.
Згідно з актом  перевірки технічного стану вузла обліку №104-03/17 від 29.03.2017 року монтаж лічильника виконано з порушенням вимог настанови з експлуатації заводу-виробника, але відповідно до проектної документації (показання лічильника 0000581 мі).
22 серпня 2017 року управлінням метрології ПАТ «Львівгаз» проведено перевірку лічильника ЛГ-К-150, про що складено акт про порушення №17-155/02 (покази лічильника 0392496 мі). За результатами перевірки виявлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (лічильника ЛГ-К-150); наявний наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки лічильника газу, яка вказує на тип лічильника та його характеристики. Лічильник демонтовано для проведення експертизи, повідомлено споживача про дату та час експертизи.
Поряд з тим, 22 серпня 2017 року представниками ПАТ «Львівгаз» складено протокол №17-155/01 про направлення ЗВТ на експертизу.
Вказані акт та протокол від 22 серпня 2017 року підписані уповноваженими представниками ПАТ «Львівгаз» та представником споживача - Василів В.Ю.
В матеріалах справи також містяться листи ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» (№289 від 14.07.2017 року та №79-376 від 07.09.2017 року), в яких останнє повідомляє, що отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою згідно з конструкторською документацією на лічильник ЛГ-К-Ех глухі; лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок з виробництва не випускаються; наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитися в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.
30 серпня 2017 року комісією ПАТ «Львівгаз» у присутності та представника ДП «Львівстандартметрологія», проведено експертизу лічильника ЛГ-К-150, за результатами чого складено акт експертизи лічильника газу №1046 від 30.08.2017 року, відповідно до якого виявлено наскрізний отвір корпусу відлікового механізму, що є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Виявлено механічні пошкодження, а саме: один з технологічних отворів кріплення на лічильному механізмі (нижній правий) подовжений до наскрізного.
Споживач вказаний акт експертизи підписав, проте заперечив проти такого акту та виклав свої доводи у додатку №1 до акту експертизи лічильника газу від 30.08.2017 року. Зокрема, у додатку вказано, що при огляді зафіксовано наявність усіх пломб і їх непорушність; сам обліковий механізм, де виявлено отвір, не оглядався і обстеженню не піддавався. У додатку №2 до акту від 30.08.2017 року споживач вказав на те, що лічильник представлений на експертизу у пакеті (мішку), який був не герметичний та пошкоджений.
Згідно з довідкою ДП "Львівстандартметрологія" вих.№35/17-5583 від 30.08.2017 року за результатами повірки встановлено, що лічильник ЛГ-К-150 не відповідає вимогам Р 50-071-98 МП-ф52 784.000ДІ та визнано його непридатним, внаслідок порушення конструкції лічильника газу (один з отворів кріплення шильдіка наскрізний (нижній правий)).
12 жовтня 2017 року ПАТ «Львівгаз» надіслало споживачу рахунок на оплату №000260570 від 11.10.2017 року, повідомлення про припинення газопостачання №000260570 від 11.10.2017 року та акт-розрахунок від 29.09.2017 року.
У листопаді 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс» звернулось до суду з цим позовом про скасування рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002422 від 22 серпня 2017 року та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 року по 11:00 02.08.2017 року на суму 5     223     470,11 грн.
ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» звернулось із зустрічним позовом про стягнення з ТзОВ «Укр-газ-транс» частину вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 100     000 грн.
В процесі розгляду справи судом першої інстанції призначалась судова експертиза. Так, згідно з висновком експерта №1164 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу ЛГ-К-150 від 15 квітня 2019 року встановлено наступне:
1) з технічної точки зору наявність наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними в корпусі відлікового пристрою лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський №9458, 2005 року відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмета та блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми;
2) характер стінок та країв отвору під гвинт кріплення із зовнішньої сторони корпусу свідчить про його виготовлення методом свердління з наступним нарізанням різьби М3. На внутрішній частині отвору спостерігається механічне "видавлювання" матеріалу корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу;
3) встановити час утворення наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними у корпусі відлікового пристрою лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський №9458, 2005 року не видається можливим з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методик із визначення абсолютного часу події;
4) оскільки конструктивно відліковий пристрій (лічильний механізм) ізольований від порожнин лічильника, через які протікає газ, а головка гвинта кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними не пломбується, в такому випадку механічне "видавлювання" залишків матеріалу стінки корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу могли бути утворені без демонтажу, під час експлуатації лічильника, а також без порушення цілісності наявних навішаних запірно-пломбувальних пристроїв (пломб);
5) на елементах кінематичної схеми (циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) за допомогою мікроскопа Stemi 508 із збільшенням до 50х (умови вказані вище) будь-яких істотних пошкоджень на їх елементах (викришення або деформації зубців пластмасових зубчастих коліс) або специфічних слідів (слідів ковзання на поверхнях зубчастих коліс, магнітних дисків, валів, а також внутрішніх поверхнях корпусу), які б указували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямованого на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму, не виявлено. На поверхні передньої правої частини перегородки з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, на ділянці що прилягає до наскрізного отвору в стінці корпусу відлікового пристрою, між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток, зафіксовано подряпини на поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету.

Як зазначалось вище, місцевий господарський суд первісний позов задоволив, а у задоволенні зустрічного позову відмовив, проте, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне:
Відповідно до ч.1 ст.40 ЗУ «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Статтею 41 вказаного вище Закону встановлено, що регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем, який повинен містити такі положення, зокрема, основні правила технічної експлуатації газорозподільних систем; умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газорозподільних систем, включаючи комерційні та технічні умови приєднання нових об`єктів замовника до газорозподільної системи; правила обліку природного газу (у тому числі приладового).
За приписами ст.59 ЗУ «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури.
Відповідно до п.1 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ.
Згідно з п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо споживачів здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (пп.3).
Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (згідно з визначенням, що міститься у Кодексі ГРС) - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Пунктом 1, 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення. Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).
Як вбачається з акту про порушення за результатами перевірки виявлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (лічильника ЛГ-К-150); наявний наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки лічильника газу, яка вказує на тип лічильника та його характеристики. Перевірка проводилася в присутності представника споживача та останній підписав акт про порушення без жодних зауважень.
Суд першої інстанції, задовольняючи первісний позов, послався на те, що судом не встановлено наслідку втручання споживача в роботу лічильника, що унеможливлює застосування до останнього спірної оперативно-господарської санкції. При цьому, суд взяв до уваги висновок експерта №1164 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу ЛГ-К-150 від 15 квітня 2019 року та пояснення експерта в судовому засіданні, щодо не виявлення експертом на елементах кінематичної схеми (циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) будь-яких істотних пошкоджень (викришення або деформації зубців пластмасових зубчастих коліс) або специфічних слідів (слідів ковзання на поверхнях зубчастих коліс, магнітних дисків, валів, а також внутрішніх поверхнях корпусу), які б указували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму.
При цьому, судом не враховано висновків експерта про те, що наявність наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними в корпусі відлікового пристрою лічильника відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмета та блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми. При цьому, експертом зроблено висновок, що характер стінок та країв отвору під гвинт кріплення із зовнішньої сторони корпусу свідчить про його виготовлення методом свердління з наступним нарізанням різьби М3; на внутрішній частині отвору спостерігається механічне "видавлювання" матеріалу корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу, що свідчить про несанкціоноване втручання в роботу лічильника. Експертом також зроблено висновок, що на поверхні передньої правої частини перегородки з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, на ділянці що прилягає до наскрізного отвору в стінці корпусу відлікового пристрою, між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток, зафіксовано подряпини на поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету. Слід зазначити, що відсутність пошкоджень чи слідів на елементах кінематичної схеми не спростовує виявленого факту втручання в роботу засобу обліку газу, що у відповідності до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС є порушенням.
Враховуючи наведене вище, місцевий господарський суд, визначивши, що проведені відповідачем донарахування є оперативно-господарською санкцією, із посиланням на положення ст.ст.216, 217, 235, 236, 237 ГК України, дійшов помилкового висновку про скасування рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002422 від 22 серпня 2017 року.
Згідно з п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Відповідно до п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
Згідно з актом-розрахунком від 29 вересня 2017 року донарахування споживачу проведено за період з 11:00 год. 02 серпня 2016 року до 11:00 год. 02 серпня 2017 року в розмірі 708,253 тис. мі газу на загальну суму 5     223     470,11 грн.
Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п.12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).
Так, вартість донарахованого об`єму природного газу зазначено у рахунку на оплату №000260570 від 11 жовтня 2017 року, копія якого долучена позивачем до позовної заяви.
Одночасно, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що донарахування споживачу об`єму природного газу є оперативно-господарською санкцією.
Згідно з ст.216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Приписами частини другої статті 217 ГК України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Частиною першої статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Відповідно до ст.235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
Види оперативно-господарських санкцій визначено у ст.236 ГК України, згідно з ч.1 якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (ч.2 ст.236 ГК України).
Згідно з ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.
Відтак, оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.
В той час як одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає, відтак, ані нарахування вартості недоврахованого об`єму природного газу, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про визначення обсягу недоврахованого природного газу та його вартості не є оперативно-господарською санкцією.
Поряд з тим, спірна вимога (про скасування рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002422 від 22 серпня 2017 року) відповідає ч.2 ст.20 ГК України, згідно з якою кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів; права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Також колегія суддів вважає помилковим посилання скаржника на те, що заявлена до стягнення сума є збитками, оскільки такі нарахування здійснено позивачем за зустрічним позовом на підставі договору, що є платою за природний газ, а розмір нарахування за необлікований природний газ визначається відповідно до п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Разом з цим, помилкова кваліфікація позивачем спірних правовідносин не може слугувати підставою для відмови у задоволенні позовних вимог (в цьому випадку - зустрічних).
Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем за первісним позовом не спростовано, зафіксованого в акті про порушення №17-155/02 від 22 серпня 2017 року, факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що у відповідності до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, у зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову про стягнення з споживача частини вартості нарахованого необлікованого об`єму природного газу згідно з актом-розрахунком від 29 вересня 2017 року в сумі 100     000 грн.
Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення місцевого господарського суду та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову.
Поряд з цим, з відповідача за зустрічним позовом на користь скаржника слід стягнути 6 400 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору (з яких: 1600 грн. - за подання зустрічного позову та 4800 грн. - за подання та розгляд апеляційної скарги).
Керуючись ст.ст.129, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" задоволити.
Рішення Господарського суду Львівської області від 07 серпня 2019 року у справі №914/2471/17 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову.
Зустрічний позов задоволити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" (79058, м. Львів, проспект В. Чорновола, будинок 67, офіс 311; ідентифікаційний код юридичної особи - 38665861) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (79039, м. Львів, вулиця Золота, 42; ідентифікаційний код юридичної особи - 03349039) 100     000 грн. - вартості необлікованого природного газу та 6     400 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

На виконання постанови місцевому господарському суду видати наказ.
Матеріали справи №914/2471/17 повернути до Господарського суду Львівської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 24 січня 2020 року

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  Якімець Г.Г.
          
Суддя                                                                                           Бонк Т.Б.

          Суддя                                                                                          Матущак О.І.