Постанова
Іменем України
12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 641/4738/18
провадження № 51-3877 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220540000918 від 18 квітня 2018 року, стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, якийзгідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України. 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК України), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено  ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки.
За цим вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він наприкінці березня 2018 року, перебуваючи на вул. Вокзальній у м. Харкові, на зупинці громадського транспорту знайшов корпус ручної осколкової гранати типу РГД-5, споряджений  розривним зарядом, та переніс його до приміщення квартири, де проживає. 21 травня 2018 року о 13:30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на території парку «Металіст», під час проведення оперативної закупки продав, тобто незаконно, без передбаченого законом дозволу збув ОСОБА_8 корпус гранати РГД-5 з вибуховою речовиною – тротил, масою 116 г за раніше обумовлену з ним суму – 800 грн., після чого був зупинений співробітниками оперативного підрозділу Слобідського ВП ГУНП в Харківській області. 21 травня 2018 року о 14:10 годині, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції раніше придбаний у ОСОБА_7 корпус гранати РГД-5 з вибуховою речовиною – тротил, масою 116 г, який в окремому стані (без запалу) до категорії боєприпасів чи вибухових пристроїв не належить, є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини в міцному корпусі і придатний для вибуху.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 06 червня 2019 року апеляційну скаргу прокурора  залишив без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України – без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування касаційної скарги посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), ненадання оцінки  всім доводам апеляційної скарги. Зазначає, що судом належним чином не було враховано особу засудженого, те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, був засуджений до покарань у виді реального позбавлення волі, новий злочин вчинив після умовно-дострокового звільнення. Також не було враховано змісту досудової доповіді органу пробації, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінений як високий, зазначено, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. За наведених обставин вважає, що апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 підтримала і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України  підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 263 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
У той же час прокурор посилається на незаконність ухвали суду апеляційної інстанції через порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування ст. 75 КК України та звільнення засудженого від відбування покарання, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, у якій визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
За змістом ст. 75 ККУкраїни рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України – без змін, послався на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину за ч. 1 ст. 263 КК України, який згідно ст.12 КК Україниє тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання; його відношення до скоєного; обставини, що пом`якшують покарання наявність щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні малолітньої доньки, а також врахував у якості обставини, що обтяжує покарання – рецидив злочину. Крім того, суд врахував характеристику з місця проживання, те, що він працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, досудову доповідь органу пробації, і на підставі викладеного визнав необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, так як виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання із застосуванням до нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Водночас, суд апеляційної інстанції в постановленій ухвалі не навів мотивів та не обґрунтував підстав, з яких відхилив решту доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування до засудженого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням через те, що він є особою раніше неодноразово судимою до покарання у виді позбавлення та обмеження волі, яке відбував реально, що раніше до нього застосовувалося умовно-дострокове звільнення, що він не має міцних соціальних зв`язків, а також посилання прокурора на досудову доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим  повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий  та висновок  цього органу про те, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. 
При цьому в матеріалах кримінального провадження наявна досудова доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий та виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Також у ній міститься посилання на посередню характеристику ОСОБА_7 (том 1, а/с 30–32).
Проте, за таких обставин залишається незрозумілим, які ж саме дані про особу ОСОБА_7 та обставини справи давали можливість судовим інстанціям дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та можливість неврахування зазначених вище обставин, на які посилався прокурор як у своїй апеляційній, так і в касаційній скарзі. 
Отже, на думку колегії, застосування до   ОСОБА_7   положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання – виправленню засудженого і попередженню вчиненню нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Апеляційний суд всіх доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, належним чином не перевірив, свій висновок про можливість застосування ст. 75 КК України до  ОСОБА_7 та мотивів відхилення доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду, апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, то призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора – задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 червня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України  скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді: 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                           ОСОБА_3