ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Херсон
справа № 766/2099/ 17
провадження № 22-ц/819/245/20 
                            
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 

головуючого (суддя-доповідач)	Пузанової Л.В.,	
суддів:	Склярської І.В.,	
  	Чорної Т.Г.,	
секретар	Геленко А.М.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Майдан С.І. від 08 серпня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Регіонального відділення Фонду державного майна України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект», правонаступником якого є Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Берегиня», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

встановив: 

В лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, з врахуванням уточнень в процесі розгляду справи, до Регіонального відділення Фонду державного майна України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, Державного підприємства "Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що з 06 січня 2016 року працював на посаді в.о. директора Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект».
Наказом в.о. начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі від 19.12.2016 року №686 із врахуванням наказу цієї ж особи від 01.03.2017 року №95 його звільнено із займаної посади з 21 грудня 2016 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору.
Вважаючи звільнення здійсненим з порушенням норм трудового законодавства, позивач просив суд зобов`язати Регіональне відділення Фонду державного майна України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі поновити його на роботі та стягнути з Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2017 року по дату проголошення рішення у справі, що станом на 06.08.2019 року становить 184 424,85гривень.
Рішенням суду від 08 серпня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги, поданому у визначені нормами процесуального права строки, ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення заявлених ним вимог, в тому числі стягнути з Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на дату проголошення рішення по справі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду постановлено судом з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зокрема, позивач вказує на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи та зроблені без врахування порушення особою, яка здійснювала його звільнення, Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 року №777 в редакції від 14.01.2016року, в тому числі під час звернення до органів Міністерства внутрішніх справ України з метою отримання відомостей щодо його судимості як претендента на посаду директора державного підприємства.
Вважає, що будучи прийнятим на посаду виконуючого обов`язки директора підприємства терміном до проведення конкурсного відбору керівника та будучи визнаним рішенням комісії з проведення конкурсного відбору директора ДП «ДНВП «Винконсервпроект» від 02.03.2016 року переможцем конкурсу, після спливу трьохмісячного терміну для проведення конкурсного відбору директора він працював за безстроковим трудовим договором, тому його звільнення з посади повинно було відбуватися з додержанням положень статей 49-2, 47 КЗпП України та пункту 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок.
Зазначає, що визначивши 12.12.2016 року як дату закінчення строку укладеного з ним трудового договору, суд не надав належної оцінки тому факту, що звільнення відбулося через сім календарних днів після цієї дати, в той час, як відповідно до пункту другого частини першої статті 36 КЗпП України роботодавець повинен не пізніше, ніж в останній день роботи працівника за строковим договором видати наказ про його звільнення. Якщо ж після закінчення строку трудові відносини фактично тривають, договір вважається продовженим на тих же умовах, але вже на невизначений строк (статі 39-1, 47 КЗпП України).
Судом не враховано також ту обставину, що після 21.12.2016року аж до початку лютого 2017 року він виконував обов`язки директора підприємства, значився в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань його керівником та подавав річну звітність державного підприємства у електронному вигляді, не будучи обізнаним про своє звільнення. 
У відзиві на апеляційну скаргу Регіональне відділення Фонду державного майна України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Савастополі доводи скарги не визнало висновку суду вважає правильними та обґрунтованими.
Ухвалою від 17 грудня 2019 року, постановленою без видалення до нарадчої кімнати, суд апеляційної інстанції залучив до участі в справі правонаступника відповідача- Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» - Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Берегиня».
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Рішення суду мотивовано тим, що при звільненні позивача дотримано норми трудового законодавства щодо припинення строкового трудового договору, тому підстави для його поновлення на роботі відсутні.
В процесі розгляду справи суд встановив, що наказом Регіонального відділення Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі від 05 січня 2016 року №2 ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язки директора Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» з 06.01.2016 року на умовах, визначених контрактом від 18.03.2013 року №4694 в редакції від 30.10.2015 року, до проведення конкурсного відбору керівника ДП «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» в установленому законом порядку.
Державне підприємство «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 12.05.2015 року №271 «Про проведення прозорої та конкурентної приватизації у 2015 році» включене до переліку об`єктів, що підлягають приватизації у 2015 році та з цією метою передано із сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України до Регіонального відділення Фонду державного майна України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі.
Наказом №43 від 25.01.2016 року Регіональне відділення Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі оголосило конкурсний відбір на посаду директора ДП «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» та затвердило склад комісії з проведення конкурсного відбору директора зазначеного підприємства.
Згідно із протоколом №2 комісії з проведення конкурсного відбору директора Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» від 02.03.2016 року, затвердженого начальником Регіонального відділення Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі 02.03.2016 року, переможцем конкурсу відповідно до Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектора економіки визнано ОСОБА_1 за умови отримання відповідних відомостей від Національної поліції в Херсонській області щодо відсутності (наявності) судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності ( т.2 а.с.117, 122-123).
12 грудня 2016 року відбулося засідання комісії з проведення конкурсного відбору директора Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект», на якому вирішили, враховуючи відсутність інформації з МВС України щодо судимості та рішення комісії від 02.03.2016 року, вважати конкурсний відбір завершеним без визначення переможця конкурсу. Комісія запропонувала органу управління повторно провести конкурсний відбір на посаду керівника ДП «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» (т.2 а.с. 131).
Наказом №686 від 19.12.2016 року, з врахуванням наказу №95 від 01.03.2017 року «Про виправлення технічної помилки в наказі від 19.12.2016 року №686 «Про звільнення ОСОБА_1 », ОСОБА_1 звільнено з посади виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» з 21 грудня 2016 року в зв`язку із закінченням строку трудового договору.
Як підставу для звільнення у наведеному наказі зазначено наказ регіонального відділення від 05.01.2016 року №2, протокол від 12.12.2016 року №4 комісії з проведення конкурсного відбору директора ДП «ДНВП «Винконсервпроект» (т.1 а.с.38).
Відомості про вручення ОСОБА_1 копії наказу про звільнення в матеріалах справи відсутні.
Позивач стверджує, що про звільнення дізнався з листа Регіонального відділення Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі від 30.01.2017 року №18-04-00286, яке він отримав 02.02.2017 року та яке не містить інформації щодо підстав та дати припинення з ним трудових правовідносин. Зазначає також про те, що до наведеної дати не був обізнаним щодо звільнення та протягом січня-лютого 2017 року виконував обов`язки керівника державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект», а саме: здійснював роботу по поданню річного звіту підприємства до органу статистики, податкового органу та органу управління; 02 лютого 2017 року за його участю на ДП «ДНВП «Винконсервпроект» проводилася перевірка суб`єкта господарювання (виробничого об`єкта) державним інспектором відділу нагляду на суб`єктах підвищеної небезпеки управління нагляду в промисловості і на об`єктах підвищеної небезпеки Головного управління Держпраці у Херсонській області Державної служби України з питань праці.
У підтвердження зазначених обставин позивач надав суду документи, які свідчать, що уся річна звітність подана ОСОБА_1 та прийнята контролюючими органами в період з 17 січня по 08 лютого 2017 року, а також: отримане ОСОБА_1 як керівником ДП «ДНВП «Винконсервпроект» від Головного управління Держпраці у Херсонській області Державної служби з питань праці направлення на проведення перевірки від 26.01.2017 року; акт перевірки суб`єкта господарювання (виробничого об`єкта) від 02 лютого 2017 року №05-014, із якого вбачається, що перевірка здійснювалася за участі в.о. директора ДП «ДНВП «Винконсервпроект» ФранковськогоЕ.Ф.; припис Головного управління Держпраці у Херсонській області Державної служби України з питань праці від 02.02.2017 року на ім`я ОСОБА_1 як керівника Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» за результатом проведеної позапланової перевірки дотримання на підприємстві вимог законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки (т.2 а.с.100-113) .
Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення, є підставою припинення трудових відносин ( пункт другий частини першої статті 36 КЗпП України).
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року №9 з послідуючими змінами, при укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатися як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівниці з відпустки по вагітності, родах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилась з роботи в зв`язку з призовом на дійсну строкову військову чи альтернативну службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду (або виконанням певного обсягу робіт), (пункт сьомий постанови).
Із змісту наказу №2 від 05.01.2016 року «Про призначення керівника ДП «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» вбачається, що позивач призначений виконуючим обов`язки директора наведеного підприємства на строк до проведення конкурсного відбору керівника.
Постановою Кабінету Міністрів України від 3 вересня 2008 року №777 з послідуючими змінами та доповненнями затверджено Порядок проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, який визначає процедуру конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки (далі-підприємства) у разі прийняття міністерством, Фондом державного майна, іншим органом, що здійснює управління об`єктами державної власності, рішення про необхідність проведення такого відбору.
Підставою для оголошення конкурсного відбору керівника підприємства (далі-конкурсний відбір), в даному випадку, є рішення (наказ) міністерства, Фонду державного майна або іншого органу, який виконує функцію з управління підприємством (далі-суб`єкт управління), із зазначенням строку приймання заяв і проведення конкурсного відбору.
Відповідно до пункту третього Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки (далі-Порядок) в редакції постанови, що діяла на час проведення конкурсного відбору у спірних правовідносинах, для проведення конкурсного відбору керівників підприємств, крім керівників особливо важливих для економіки підприємств, суб`єкт управління утворює постійно діючу комісію або комісії для конкурсного відбору керівників окремих підприємств (далі - комісія), яка серед іншого, ухвалює рішення про допуск претендентів до конкурсного відбору або відхилення їх кандидатур ; приймає і реєструє пропозиції, внесені учасниками конкурсного відбору ; забезпечує відкритість конкурсного відбору та за результатами розгляду зазначених пропозицій визначає його перемож ця  (пункт четвертий Порядку).
Відповідно до пунктів шостого та сьомого Порядку тривалість конкурсного відбору не може перевищувати 30 календарних днів. Початком відбору вважається дата, на яку призначено засідання комісії з розгляду заяв претендентів і доданих до них документів.
Конкурсний відбір вважається таким, що закінчився, з дня ухвалення комісією рішення про затвердження його результатів.
Пунктом 10 Порядку визначено перелік документів, які претендент подає комісії для участі в конкурсному відборі, а обов`язок надіслати запит до МВС стосовно надання інформації щодо відсутності (наявності) у нього судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності покладено на комісію. 
При цьому, у разі наявності у претендента не знятої або не погашеної в установленому законом порядку судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності за рішенням комісії претендент не допускається до участі в конкурсному відборі.
Отже, інформація щодо відсутності (наявності) у претендента не знятої або не погашеної в установленому законом порядку судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності має надійти від МВС за запитом комісії до початку конкурсного відбору.
Порядком передбачено, що комісія заслуховує на закритому засіданні конкурсну пропозицію учасника конкурсного відбору та враховує відповідність учасника та його конкурсної пропозиції встановленим вимогам. 
Переможцем конкурсного відбору визнається учасник, пропозиція якого визнана комісією найкращою. Комісія має право прийняти вмотивоване рішення про відхилення всіх пропозицій учасників та про повторне проведення конкурсного відбору. У разі подання пропозиції лише від одного учасника конкурс не проводиться, при цьому оголошується повторне проведення конкурсного відбору.
У разі відсутності претендентів на участь у конкурсному відборі, визнання комісією конкурсних пропозицій такими, що не відповідають вимогам пункту 18 цього Порядку або реалізація яких не забезпечує належну ефективність управління підприємством, чи непогодження Кабінетом Міністрів України призначення керівника приймається рішення про повторне проведення конкурсного відбору (пункти 19, 21 Порядку).
Аналіз положень Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки дає підстави зробити висновок про те, що учасник конкурсного відбору не може бути визнаним переможцем під умовою; на час проведення конкурсного відбору комісія повинна мати інформацію МВС щодо відсутності у претендента судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності, а за відсутності підстав вважати конкурсний відбір проведеним, комісія оголошує повторне проведення конкурсного відбору.
Проте комісія з проведення конкурсного відбору директора Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» визначеного законом порядку проведення конкурсного відбору не дотрималася, необхідну інформацію від МВС не отримала, процедуру проведення конкурсного відбору, за результатом якої має бути визначення переможця серед учасників конкурсного відбору та призначення керівника підприємства на посаду, не завершила та повторне проведення конкурсного відбору не призначила.
Позивач в обґрунтування заявлених ним вимог вказує на те, що комісія не вчиняла необхідних та належних дій для отримання від МВС України інформації щодо відсутності (наявності) у нього судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності. У підтвердження наведених доводів ОСОБА_1 надав суду лист, направлений на його адресу Департаментом інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України 19 серпня 2017 року № 16/4-57зі, в якому він повідомляється про те, що станом на 19.08.2017 року запити від Регіонального відділення Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі для проведення перевірки, передбаченої Порядком проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів державного сектору економіки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 року №777, стосовно громадянина ОСОБА_1 до ДІТ МВС не надходили (т.2 а.с. 171- 172).
Відповідач зазначену обставину не спростував, а надав суду копії запитів, які керівник Регіонального відділення Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі (а не комісія) направляв на адресу начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області (до органу, не компетентного вирішувати це питання) 10.03.2016 року (конкурс завершився 02.03.2016 року) та 29.11.2016 року, а також до Міністерства внутрішніх справ України 05.04.2016 року та 26.09.2016 року.
25 березня 2016 року Регіональне відділення отримало відповідь Управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Херсонській області із роз`ясненням, що запити щодо отримання витребуваної інформації необхідно направляти безпосередньо до Міністерства внутрішніх справ (т.2 а.с.124-130).
Відповіді Міністерства внутрішніх справ України на наведені вище запити в матеріалах справи відсутні, як відсутні і докази відправлення цих запитів компетентному органу, в той час, як на запит апеляційного суду, зроблений за клопотанням позивача відповідно до статті 367 ЦПК України, Департамент інформатизації Міністерства внутрішніх справ України 06 грудня 2019 року повідомив, що станом на 04.12.2019 року за персонально-довідковим обліком єдиної інформаційної системи МВС України відомості стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсутні (т.3, а.с.70).
Враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави вважати конкурсний відбір керівника ДП «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» проведеним відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 3 вересня 2008 року №777 «Про проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки» та затвердженого цією постановою Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки , а отже: відсутні підстави вважати, що станом на 21 грудня 2016 року настала подія, за якою сторони визначили строк укладеного ними 05 січня 2016 року трудового договору.
При цьому колегія суддів враховує, що вважаючи конкурс завершеним 12.12.2016 року, наказ про звільнення позивача Регіональне відділення видало 19.12.2016 року та визначило днем припинення трудових відносин 21 грудня 2016 року, які фактично тривали до лютого 2017 року, що суперечить положенням статті 39-1 КЗпП України, яка передбачає продовження дії строкового трудового договору, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення.
Оскільки суд першої інстанції на зазначені обставини справи та положення норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини не зважив, помилково вважаючи, що при звільненні позивача відповідачем дотримано вимоги закону щодо припинення строкового трудового договору, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалене судом рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову як в частині поновлення позивача на роботі, так і в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного заробітку.
Із матеріалів справи вбачається, що заява ОСОБА_1 розглядається судами більше одного року не з вини позивача, тому з відповідача на його користь підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 21 грудня 2016 року (день звільнення) по день ухвалення судом рішення про поновлення на роботі відповідно до його заяви про збільшення розміру позовних вимог (т.1 а.с.153).
Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів керується постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995 року №100 (з послідуючими з мінами та доповненнями) «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно із положеннями якої у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Нарахування виплат у всіх  випадках  збереження  середньої заробітної  плати  провадиться  виходячи  з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати  шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (пункти 5, 8 Порядку).
За наведеними позивачем розрахунками його середньоденна заробітна плата становить 285грн 93 коп. (6 252,75+6 328,30:44), а розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 221 309 грн 82 коп. (285,93 грн х774 дні вимушеного прогулу).
Враховуючи, що зазначені розрахунки відповідають Порядку обчислення середньої заробітної плати, їх правильність фактично підтверджена Регіональним відділенням Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, згідно із розрахунком якого середньоденна заробітна плата позивача становить 294,64грн, тобто більше, ніж розраховано ОСОБА_1 , який у зв`язку з цим не збільшив розмір витребуваної ним суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає, що стягненню на користь останнього підлягає середній заробіток у розмірі 221 309 грн 82 коп., що визначений без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів (т. а. с. 155, т.3 а.с.105).
Визначаючи особу, відповідальну за виплату на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить із того, що хоча трудовий договір був укладений позивачем із Регіональним відділенням Фонду державного майна України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі як з органом управління, однак за умовами цього договору за виконання обов`язків йому як керівникові державного підприємства нараховувалася заробітна плата за рахунок частки доходу, одержаного підприємством в результаті його господарської діяльності.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню на користь позивача із Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект», правонаступником якого є Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Берегиня» на підставі договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації державної власності єдиного майнового комплексу державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект», укладеного та нотаріально посвідченого 25 жовтня 2019 року між Регіональним відділенням Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі як продавцем та Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю «Берегиня» як покупцем.
За умовами наведеної угоди продавець зобов`язався передати у власність покупцю об`єкт малої приватизації державної власності- єдиний майновий комплекс Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект», а покупець зобов`язався прийняти об`єкт приватизації, сплатити ціну його продажу і виконати визначені в цьому договорі умови.
У пунктах 3.3 та 4.4 договору купівлі-продажу сторони передбачили, що право власності на об`єкт приватизації переходить до покупця після сплати у повному обсязі ціни продажу об`єкта приватизації разом з неустойкою (в разі її нарахування).
З моменту переходу права власності до покупця він стає правонаступником усіх прав і обов`язків придбаного об`єкту приватизації (т.3 а.с.17-20).
Серед іншого, до обов`язків покупця умовами договору віднесено обов`язок у встановленому чинним законодавством України порядку здійснити державну реєстрацію припинення державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» протягом 12 місяців з дня підписання цього договору (пункт 5.1.3 договору).
22 листопада 2019 року сторонами угоди складено акт №18 приймання- передачі державного майна, яким підтверджено, що Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Берегиня» прийняло об`єкт приватизації та станом на 21.11.2019 року сплатило в повному обсязі його ціну (т.3 а.с.23).
Таким чином, Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Берегиня» стало правонаступником усіх прав та обов`язків придбаного об`єкту приватизації, в тому числі щодо погашення боргів із заробітної плати та забезпечення соціальних гарантій працівникам згідно з вимогами трудового законодавства, як це передбачено статтею 26 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна».
Оскільки, як пояснив в судовому засіданні представник СТОВ «Берегиня», на даний час державна реєстрація припинення державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» в установленому законом порядку не відбулася, питання щодо працевлаштування вивільнених в результаті приватизації об`єкта приватизації працівників врегульовано Законом України « Про приватизацію державного і комунального майна» та здійснюється покупцем єдиного майнового комплексу, а Регіональне відділення Фонду державного майна в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі як продавець має обов`язок здійснювати контроль за виконанням покупцем зобов`язань та умов договору, колегія суддів вважає, що рішення суду про поновлення позивача на роботі підлягає виконанню відповідачами з дотриманням вимог трудового законодавства та положень Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна».
Заперечення представника СТОВ «Берегиня» щодо відсутності підстав вважати товариство правонаступником державного підприємства у спірних правовідносинах колегія суддів до уваги не приймає, оскільки таке правонаступництво виникло із умов договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації та підтверджено положеннями статті 28 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», відповідно до частини першої якої особи, які придбали державні або комунальні підприємства як єдині майнові комплекси, є правонаступниками їх майнових прав (крім права постійного користування земельною ділянкою) і обов`язків відповідно до умов договору між продавцем і покупцем та законодавства України.
Оскільки суд апеляційної інстанції ухвалює нове судове рішення про задоволення позову, відповідно до вимог статті 141 ЦПК України з відповідача СТОВ «Берегиня» пропорційно розміру задоволених позовних вимог на користь позивача підлягають стягненню понесені ним витрати на сплату судового збору при поданні апеляційної скарги в частині оскарження рішення про відмову у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 2 766грн 37коп.( т.2 а.с.230,232).
На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 374, 376 ЦПК України, суд
постановив: 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 08 серпня 2019 року скасувати і ухвалити нове рішення.
Поновити ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Державне науково-виробниче підприємство «Винконсервпроект» з 21 грудня 2016 року.
Стягнути із Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Берегиня», яке знаходиться в с. Львівські Отруби Бериславського району Херсонської області, вул. Центральна, 12, ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 32170166, на користь  ОСОБА_1 , який проживає в АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 221309 гривень 82 коп. (двісті двадцять одна тисяча триста дев`ять гривень 82 коп.), визначеному без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів, а також понесені на сплату судового збору при поданні апеляційної скарги витрати у розмірі 2766 грн 37 коп. (дві тисячі сімсот шістдесят шість гривень 37 коп.).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий                             Л.В. Пузанова

Судді:                                                               І.В. Склярська

                         Т.Г. Чорна

Повний текст постанови складено 21 лютого 2020 року

Суддя Л.В. Пузанова