ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2020 року	Львів	№ 857/13646/19	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: 
          головуючого судді Довгополова О.М., 
          суддів Гудима Л.Я., Святецького В.В.,
з участю секретаря судового засідання Федак С.Р., 
представників позивача Брушнівського С.М., Мельник О.В., 
представника відповідача Скорбача О.І., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Личаківського районного суду міста Львова від 03 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) до громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання іноземця з метою ідентифікації, - 

суддя (судді) в суді першої інстанції – Стрепко Н.Л., 
час ухвалення рішення: 16:58:40, 
місце ухвалення рішення – місто Львів,
дата складання повного тексту рішення – 03.10.2019 року, 

ВСТАНОВИВ:

Львівський прикордонний загін звернувся до суду з позовом до громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , яким просив продовжити строк затримання відповідача з метою ідентифікації строком на шість місяців. 
Рішенням Личаківського районного суду міста Львова від 03 жовтня 2019 року позов задоволено частково: зобов`язано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , протягом п`яти робочих днів від дня ухвалення рішення, внести на відповідний рахунок заставу в розмірі 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 384200,00 грн.; до моменту внесення застави ОСОБА_1 утримується у спеціально обладнаному для цих цілей приміщенні органу (підрозділу) охорони державного кордону, або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та звільняється з нього у день надання позивачу підтвердних документів про внесення застави; зобов`язано Саідджафарзода Умедзоні: 1) щотижнево прибувати до уповноваженої особи Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби; 2) не відлучатися з м. Львова без дозволу уповноваженої особи Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби; 3) невідкладно повідомляти уповноважену особу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби про зміну свого місця проживання. 
Рішення мотивоване тим, що оскільки відповідач незаконно перетнув держаний кордон України, майже шість місяців є затриманим, однак за вказаний час не вдалось отримати відповіді з країни його громадянської належності Республіки Таджикистан щодо ідентифікації, а також відповідача вказує, що готовий внести заставу, яка забезпечуватиме його належну поведінку, тому суд, враховуючи обставини складності ідентифікації особи відповідача, відсутності даних щодо його родичів на території України, беручи до уваги обставини його затримання та високий ризик вчинення повторної спроби незаконного перетину кордону, вважає, що йому слід призначити заставу в межах двохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 384200,00 грн., які повинні бути внесенні на відповідний рахунок протягом п`яти робочих днів з дня прийняття судом рішення про внесення застави. 
Рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, вважає, що воно є незаконним і необґрунтованим, оскільки ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, а також суд неповно з`ясував обставини, що мали значення для вирішення клопотання. Просить рішення скасувати в частині встановлення застави у розмірі 384200,00 грн. та встановити заставу в розмірі 10000,00 грн. і надати розумний строк на її внесення. 
На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що зважаючи на те, що він звернувся із заявою про надання захисту в Україні, тому скеровуючи запити до посольства країни його походження – Республіки Таджикистан, Львівський прикордонний загін грубо порушив встановлене нормами міжнародного права та практикою Європейського суду з прав людини його право як шукача притулку на конфіденційність. Також судом не враховано ситуацію в країні його походження щодо дотримання прав людини та не надано оцінки фактам, які свідчать про наявність у нього об`єктивних побоювань зазнати переслідувань та інших негативних наслідків у разі повернення туди, зокрема, існування реальної небезпеки для його життя, здоров`я та свободи. Крім того, позивач та суд першої інстанції не забезпечили реалізацію ним гарантованого міжнародним та національним законодавством України права на висловлювання та отримання документів його рідною мовою. Так, присутня в судовому засіданні перекладач ОСОБА_3 здійснювала переклад на російську мову, яку він не достатньо розуміє. Також, на переконання відповідача, позивач не довів належними доказами необхідність його подальшого перебування в умовах несвободи. При цьому, відповідач вважає, що позивач не здійснює належних та достатніх заходів в межах своїх повноважень щодо його ідентифікації, а формальні звернення до посольства Республіки Таджикистан є недостатніми. Крім того, він повністю сприяє та співпрацює з позивачем з метою ідентифікації його особи, надаючи всю необхідну формацію, якою володіє. Також відповідач вказує, що встановлення судом надто великої застави, зважаючи на його тривале перебування в умовах несвободи, фактично позбавляє його можливості внести таку заставу, що має наслідком продовження строку його затримання, а тому просить суд зменшити розмір застави до 10000,00 грн., яка є достатньою, а також надати розумний строк на її внесення. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. 
Як встановив суд, громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_4 вчинив спробу незаконного, поза межами пунктів пропуску, перетину державного кордону з України в Республіку Польща на напрямку 719 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Белз» відділу прикордонної служби «Павловичі», територія Жужелянської сільської ради Сокальського району Львівської області, внаслідок чого 07.04.2019 року був затриманий представниками Прикордонної варти Республіки Польща. 
На підставі Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб» 08.04.2019 року відповідача було передано на територію України та затримано цього ж дня о 15:00 год. 
Постановою Сокальського районного суду Львівської області від 15.04.2019 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 8500,00 грн. 
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 09.04.2019 року було затримано ОСОБА_1 з метою ідентифікації із поміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців.
28.05.2019 року ОСОБА_4 звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 
18.06.2019 року Головне управління ДМС України у Львівській області відмовило відповідачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. 
19.06.2019 року відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, «Волинський» ДМС України, село Журавичі Ківерцівського району Волинської області.
Також судом встановлено, що Львівський прикордонний загін двічі звертався до Посольства Республіки Таджикистан щодо встановлення ідентифікуючих даних відповідача (листи від 15.04.2019 року № 21/4082 та від 15.08.2019 року № 21/8747), однак не отримав жодної відповіді на вказані запити. 
Зважаючи на те, що термін утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчувався 08.10.2019 року, а також, що його особу не встановлено, у нього відсутні документи, які надають йому право на виїзд з України, Львівський прикордонний загін звернувся до суду з даним позовом. 
В свою чергу, відповідач та його представник в ході розгляду справи судом першої інстанції просили відмовити у задоволенні позову Львівського прикордонного загону про продовження строку його затримання та визначити йому заставу. 
При цьому, позивач не оскаржив рішення суду першої інстанції, тобто фактично не заперечив проти застосування до відповідача такого заходу як зобов`язання внести заставу, а відповідач, як слідує з вимог апеляційної скарги, не погоджується з даним рішенням лише в частині розміру застави. 
Зважаючи на викладене вище, суд апеляційної інстанції переглядає оскаржене рішення суду першої інстанції саме в частині наявності підстав для зобов`язання відповідача внести заставу та обґрунтованості її розміру. 
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Так, відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу. 
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви. 
Не можуть застосовуватися взяття на поруки та застава до іноземців та осіб без громадянства, до яких раніше застосовувалися такі заходи, а також стосовно яких є достатні дані про їх причетність до готування та (або) вчинення терористичної діяльності. 
Суд під час застосування застави та взяття на поруки письмово роз`яснює іноземцю або особі без громадянства покладені на нього обов`язки: 1) прибувати до визначеної службової особи з установленою судом періодичністю; 2) не відлучатися з населеного пункту, в якому іноземець або особа без громадянства тимчасово перебуває, без дозволу визначеної службової особи; 3) невідкладно повідомляти визначену службову особу про зміну свого місця проживання. 
Згідно з положеннями ч. ч. 6-8 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України внесення застави полягає у внесенні іноземцем, особою без громадянства або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Розмір застави визначається судом з урахуванням майнового та сімейного стану іноземця або особи без громадянства у межах від ста до двохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та вноситься на рахунок протягом п`яти робочих днів з дня прийняття судом рішення про внесення застави. До цього моменту за рішенням суду особа утримується у спеціально обладнаному для цих цілей приміщенні органу (підрозділу) охорони державного кордону чи органу Служби безпеки України, який її затримав, або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та звільняється з нього у день надання позивачу підтвердних документів про внесення застави. 
У разі невнесення застави в установлений строк адміністративний суд за клопотанням відповідного органу (підрозділу) невідкладно ухвалює без участі іноземця або особи без громадянства рішення про його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. На час винесення такої ухвали особа продовжує утримуватися у спеціально обладнаному для цих цілей приміщенні органу (підрозділу) охорони державного кордону чи органу Служби безпеки України, який її затримав, або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 
Отже, відповідно до змісту наведених норм, внесення застави іноземцем або особою без громадянства є одним із способів забезпечення ідентифікації та/або забезпечення видворення такої особи за межі території України та полягає у внесенні цією особою або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) відповідної суми коштів на спеціальний рахунок. При цьому, підставою для застосування такого заходу є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії, якщо існує ризик її втечі, а також у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України. 
Враховуючи описані вище обставини, зокрема, факт незаконного перетину Саідджафарзода Умедзоні державного кордону України, а також відсутність у нього документів, які підтверджують особу та документів, які надають право на виїзд з України, відсутність відповідей з посольства Республіки Таджикистан щодо надання інформації та документів для ідентифікації відповідача, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для застосування до відповідача такого заходу, як зобов`язання внести заставу. 
Разом з тим, щодо розміру застави, яку необхідно внести відповідачу, колегія судів зазначає таке. 
Відповідно до змісту ч. 7 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України розмір застави визначається судом з урахуванням майнового та сімейного стану іноземця або особи без громадянства. 
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не врахував зазначених критеріїв і не надав їм належної оцінки, зокрема, тій обставині, що ОСОБА_4 з дня передачі його Українській стороні компетентними органами Республіки Польща перебуває в умовах несвободи, що позбавляє його можливості отримувати дохід, а також суд не встановив наявності у відповідача майна чи грошових коштів. 
А посилання суду першої інстанції при визначенні розміру застави на те, що відповідач майже шість місяців є затриманим, однак за вказаний час не вдалось отримати відповіді з країни його громадянської належності щодо його ідентифікації, обставини його затримання та високий ризик вчинення повторної спроби незаконного перетину кордону, колегія суддів вважає помилковим, оскільки дані обставини відповідно до ч. 1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України є загальними підставами для застосування до іноземця або особи без громадянства відповідних забезпечувальних заходів, але не критеріями визначення розміру застави. 
Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано визначив розмір застави в максимальному розмірі, передбаченому законом, а саме двісті розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. 
На думку колегії суддів, з врахуванням майнового стану відповідача та відсутності достовірних відомостей щодо його сімейного стану, зокрема, наявності родичів на території України, достатнім розміром застави, який, за умови її внесення відповідачем, забезпечить можливість його ідентифікації та провадження інших процедур (примусове видворення), є сто розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 192100,00 грн. (відповідно до розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на день подання даного позову до суду – 1921,00 грн.). 
Водночас доводи та клопотання відповідача про визначення застави в розмірі 10000,00 грн. є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, ч. 7 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України мінімальний розмір застави встановлено у розмірі ста прожиткових мінімумів для працездатних осіб і даною нормою чи іншими актами законодавства не передбачено повноважень суду визначати заставу у нижчому розмірі. 
Також колегія суддів вважає недоречним вимогу (клопотання) відповідача про надання йому розумного строку на внесення застави, оскільки вказаною вище нормою чітко визначено єдиний термін внесення застави – п`ять робочих днів з дня прийняття судом рішення про внесення застави. 
Доводи відповідача про те, що, скеровуючи запити до посольства країни його походження – Республіки Таджикистан, Львівський прикордонний загін грубо порушив встановлене нормами міжнародного права та практикою Європейського суду з прав людини його право як шукача притулку на конфіденційність як шукача притулку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у цих запитах позивач не вказував жодних відомостей щодо звернення ОСОБА_1 із заявою про надання притулку. 
Доводи відповідача про те, що суд першої інстанції не врахував ситуацію в країні його походження щодо дотримання прав людини, зокрема, існування у разі повернення реальної небезпеки для його життя, здоров`я та свободи, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони не стосуються предмета спору в даній справі, а межах якої не вирішується питання видворення відповідача, а лише питання застосування передбачених законом заходів для ідентифікації його особи. 
Щодо доводів відповідача про те, що суд першої інстанції не забезпечив реалізацією ним права на висловлювання та отримання документів його рідною мовою, колегія суддів зазначає таке. 
Відповідно до ч. 4 ст. 15 Кодексу адміністративного судочинства України учасники судового процесу, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, надавати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим Кодексом. 
Отже, відповідно до змісту наведеної норми перекладач здійснює переклад не лише на рідну мову особи, а й на іншу мову, якою вона володіє чи розуміє в необхідному обсязі. 
Під час розгляду справи судом першої інстанції в судовому засіданні була присутня перекладач ОСОБА_3 , яка є дипломованим фахівцем-філологом, викладачем російської мови, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією диплому, а також склала присягу перекладача та була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад. 
Як встановлено судом, відповідач підтвердив, що він розуміє російську мову. 
Однак відповідач ні в судовому засіданні, ні в апеляційній скарзі не заявляв будь-яких скарг чи зауважень щодо якості і точності перекладу чи щодо того, що йому не все зрозуміло, а також не наводить жодних конкретних обставин неналежності перекладу. 
Також в судовому засіданні був присутній представник ОСОБА_1 – адвокат Дмитрович Н.В. і відповідач мав можливість також через представника висловлювати зауваження щодо перекладу. 
Твердження відповідача про те, що позивач не довів належними доказами необхідність його подальшого перебування в умовах несвободи, колегія суддів не бере до уваги, оскільки у спірному випадку судом до нього застосована застава, тобто захід, не пов`язаний з позбавленням свободи. 
Щодо доводів відповідача про те, що позивач не здійснює належних та достатніх заходів в межах своїх повноважень щодо його ідентифікації, оскільки формальні звернення до посольства Республіки Таджикистан є недостатніми, він повністю сприяє та співпрацює з позивачем з метою ідентифікації його особи, а також наявних у позивача документів, зокрема, наданих компетентними органами Польської Республіки, достатньо для ідентифікації його особи, колегія суддів зазначає, що звернення до дипломатичної установи країни походження іноземця є процедурою, яка безпосередньо передбачена законодавством, а для ідентифікації особи відповідача необхідні офіційні документи та/чи інформація держави його походження, які відсутні у позивача та в матеріалах справи. Також відповідач не надав аргументованих пояснень того, які інші дії може та повинен вчинити позивач для достовірної ідентифікації його особи. 
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, оскільки суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи і рішення ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Керуючись ст. ст. 272, 289, 308, 310, 312, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 317, 321, 322, ч. 1 ст. 325 КАС України, суд – 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити частково. 
Рішення Личаківського районного суду міста Львова від 03 жовтня 2019 року у справі № 463/8369/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військова частина НОМЕР_1 ) задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_1 протягом п`яти робочих днів від дня ухвалення рішення внести на відповідний рахунок заставу в розмірі 100 (ста) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 192100 (сто дев`яносто дві тисячі сто) гривень 00 копійок. 
Визначити, що до моменту внесення застави ОСОБА_4 утримується у спеціально обладнаному для цих цілей приміщенні органу (підрозділу) охорони державного кордону, або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та звільняється з нього у день надання позивачу підтвердних документів про внесення застави. 
Зобов`язати ОСОБА_1 у випадку внесення застави: 
1) щотижнево прибувати до уповноваженої особи Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби; 
2) не відлучатися з міста Львова без дозволу уповноваженої особи Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби; 
3) невідкладно повідомляти уповноважену особу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби про зміну свого місця проживання. 
   Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, окрім випадків, визначених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	О. М. Довгополов 	
судді	 	В. В. Святецький 	
 	 	Л. Я. Гудим  	
    Повне судове рішення складено 14.01.2020 року