ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2020 р.                                     Справа № 910/72/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Попікової О.В.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Корсака В.А. 
 
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг» 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 (суддя Смирнова  Ю.М.)
у справі № 910/72/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг»
до Акціонерного товариства «Альфа-Банк»
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:
1. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Інна Леонтіївна;
2. Приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Мелих Анатолій Іванович; 
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню 

за участю секретаря судового засідання: Руденко Н.С.,
за участю представників сторін:
-          позивача (скаржника) Чугунов М.В., адвокат, посвідчення №00812 від 29.11.2017;
-          відповідача Семенчук В.Ю., адвокат, посвідчення №1006 від 16.03.2018;
-          третьої особи 1 повідомлений належно, але не з`явився; 
-          третьої особи 2 повідомлений належно, але не з`явився;

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг» (надалі позивач/скаржник/ТОВ «КМ-Холдинг») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. від 26.10.2019, зареєстрованого в реєстрі за №1934, яким звернено стягнення на нерухоме майно ТОВ «КМ-Холдинг», а саме: будівлю, що знаходиться за адресою: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. С. Бандери, буд. 90 на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк». Разом із позовною заявою позивач подав до суду заяву про забезпечення позову, в якій просив зупинити стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса №1934 від 26.10.2019, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.01.2020 у справі №910/72/20 відмовлено ТОВ «КМ-Холдинг» у задоволенні заяви про забезпечення позову. Ухвала мотивована тим, що ТОВ «КМ-Холдинг» не було надано доказів в порушення статті 74 ГПК України на підтвердження того, що невжиття визначених ним заходів до забезпечення позову порушить його права та в подальшому утруднить чи зробить неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.
ТОВ «КМ-Холдинг», не погоджуючись із вказаною ухвалою місцевого господарського суду, звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати, а заяву про забезпечення позову задовольнити - зупинити стягнення на підставі виконавчого напису №1934 від 26.10.2019. В обґрунтування підстав апеляційної скарги, позивач посилається на  порушення судом першої інстанції ч. 1 статті 137 ГПК України, неврахування позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 16.08.2018 у справі №910/1040/18. Крім того скаржник стверджує, що існує велика ймовірність задоволення позовних вимог у даній справі, оскільки щодо розміру заборгованості існує судовий спір (справа №903/233/19), а тому, у разі невжиття заходів забезпечення позову, виконання можливого позитивного для позивача рішення у даній справі буде ускладнено.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.02.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг»  на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2020 у справі № 910/72/20; розгляд справи №910/72/20 призначено на 02.03.2020. 
18.02.2020 ТОВ «КМ-Холдинг» подало до Північного апеляційного господарського суду клопотання про долучення доказів: копія клопотання приватного виконавця Мелиха А.І. від 07.02.2020 №361 про проведення оцінки з додатком: висновок про вартість від 22.01.2020; роздруківка оголошення з офіційного сайту ДП «СЕТАМ» щодо виставлення майна на торги.
Відзиви осіб у справі
25.02.2020 від Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/72/20, в якому товариство заперечує проти її задоволення, просить оскаржувану ухвалу залишити без змін з мотивів, у ній викладених.
Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали оскарження, заслухавши думки сторін у справі, зазначає наступне.
Відповідно до  статті 136 ГПК України  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених  статтею 137 цього Кодексу  заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом цієї норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.
Як вбачається із копії заяви про забезпечення позову, позивач просив вжити заходи забезпечення позову згідно до п. 5 ч. 1 статті 137 ГПК України, відповідно до якого позов забезпечується  зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
В обґрунтування підстав заяви про забезпечення позову, ТОВ «КМ-Холдинг» послалось на те, що у випадку задоволення позову, а саме: визнання виконавчого напису №1934 від 26.10.2019 таким, що не підлягає виконанню, виконавче провадження, відкрите на виконання вказаного виконавчого напису, буде закрито. Проте, існує ймовірність того, що під час розгляду справи в суді, відповідач може зареєструвати за собою право власності на це майно та продати це майно на користь третіх осіб, що утруднить виконання рішення у даній справі у разі задоволення позовних вимог.  
Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частиною першою статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Згідно з частиною першою статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Оскільки у даній справі ТОВ «КМ-Холдинг» звернулось до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не мала взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
З огляду на відповідні законодавчі приписи та з урахуванням встановлених обставин справи, враховуючи, що 25.11.2019 приватним нотаріусом виконавчого округу Тернопільської області Мелихом А.І. було відкрито виконавче провадження №60708587 з примусового виконання виконавчого напису від 26.10.2019 №1934, вчиненого приватним нотаріусом Київського Міського нотаріального округу Шевченко І.Л., яким передбачено звернення стягнення на майно на користь відповідача, а позивач оскаржив такий виконавчий напис в судовому порядку шляхом подання позову про визнання його таким, що не підлягає виконанню, через те, що вважав, що такий виконавчий напис здійснено з порушенням норм чинного законодавства, - існує реальна загроза, що невжиття заходів забезпечення позову (шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 26.10.2019 №1934, вчиненого приватним нотаріусом, яким звернено стягнення на майно) може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав позивача (у разі задоволення позову), за захистом яких він  звернувся до суду. Адже у разі, якщо до закінчення розгляду даної справи виконавчою службою буде примусово реалізовано майно на прилюдних торгах, то позивач не зможе захистити або поновити свої права в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Товариства (такої правової позиції дотримується Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 16.08.2018 у справі №910/1040/18). 
З огляду на викладене та враховуючи наведену правову позицію Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах,   колегія суддів зазначає, що застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 26.10.2019 №1934, вчиненого приватним нотаріусом, яким звернено стягнення на майно, є адекватним та ефективним способом забезпечення позову про визнання цього виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Отже, господарський суд першої інстанції при розгляді відповідної заяви про забезпечення позову припустився неправильного застосування норм процесуального права, а саме: статей 136, 137 ГПК України, що згідно із статтею 277 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.  
Разом з тим, відповідно до ч.ч. 1, 2 та 3 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно з ч. 1 статті 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Системний аналіз статей 80 та 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду із відповідним позовом (заявою про забезпечення позову) і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою чи заявою про забезпечення позову. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на відповідного учасника справи.
Проте, як вказувалося вище, позивач (скаржник) подав до суду апеляційної інстанції клопотання про долучення доказів, а саме: висновку про вартість нерухомого майна  від 22.01.2020 та роздруківки оголошення з офіційного сайту ДП «СЕТАМ» щодо виставленого майна на торги від 11.02.2020,  які (докази) датовані вже після прийняття рішення судом першої інстанції, тобто докази, яких взагалі не існувало взагалі на момент розгляду судом першої інстанції заяви про забезпечення позову.
Однак така обставина (тобто відсутність доказів як таких на момент розгляду судом першої інстанції ) взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України не залежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (такої правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у справі №916/3130/17 у постанові від 06.02.2019).
Отже, враховуючи наведені вище норми ГПК України та правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, апеляційний господарський суд не приймає подані ТОВ «КМ -Холдинг» до суду апеляційної інстанції докази на підтвердження підстав в обґрунтування заяви про забезпечення позову.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 статті 277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. 
З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про недоведеність позивачем підстав для задоволення заяви про забезпечення позову є неправильними, а тому ухвала Господарського суду міста Києва від 08.01.2020 у справі №910/72/20 підлягає скасуванню, а заява позивача про  забезпечення позову - задоволенню. 
Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг»  на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2020 у справі № 910/72/20 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2020 у справі №910/72/20 скасувати.
3. Задовольнити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг» про забезпечення позову.
4. Вжити заходів до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса №1934, виданого 26.10.2019, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. 
5. Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг» (43005, м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21 а; ідентифікаційний код 34557148).
6.          Боржник: Акціонерне товариство «Альфа-Банк» (03150, м. Київ, вул.     Велика Васильківська, 100; ідентифікаційний код 23494714).
7.          Дана ухвала є виконавчим документом, підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження та може бути пред`явлена до виконання протягом трьох років із наступного дня після набрання нею законної сили, тобто до 03.03.2023.
Матеріали оскарження у справі №910/72/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя                                                            О.В. Попікова 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                В.А. Корсак