П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 1440/2392/18	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І.О.,
суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.
за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника апелянта - Кузьміних І. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Гуриг-Сервіс» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційної фірми «Гуриг-Сервіс» до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У жовтні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «Гуриг-Сервіс» (далі - ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс») звернулось до суду першої інстанції з позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову від 03.09.2018 року №МК1209/434/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про порушення суб`єктом владних повноважень процедури проведення перевірки, а також про безпідставність його висновків щодо допущення водіїв до роботи без укладення трудового договору.

Зазначаючи про процедурні порушення ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» наголосило, що інспекційне відвідування проведено з порушенням Конституції України, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Мотивацією для таких тверджень, на думку позивача, є порушення інспекторами Держпраці п.5 Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295), де зазначений вичерпний перелік підстав для проведення інспекційного відвідування. Як зазначає позивач, в направленні на проведення інспекційного відвідування №529 від 09.08.2018 р., яке оформлено на підставі наказу №237 від 09.08.2018 р. не вказано підстав для проведення заходу контролю.

Далі, позивач указує, що в порушення п.4 Порядку №295 інспектори Держпраці здійснили інспекційне відвідування, використовуючи форми службового посвідчення інспектора праці, що не затверджені Міністерством соціальної політки України та не оприлюднені на офіційному веб-сайті Держпраці.

Переходячи до суті виявлених порушень, ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» пояснило, що суб`єкт владних повноважень, при проведенні інспекційного відвідування, не надав правової оцінки договорам про співпрацю з фізичними особами - підприємцями щодо організації перевезення пасажирів і багажу автомобільним транспортом. Як стверджує позивач, ним було укладено 32 договори з фізичними особами - підприємцями, що мають власні транспортні засоби та використовують працю самостійно залучених до роботи працівників (водіїв), які не є працівниками ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс».

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року в задоволенні позову - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції не погодився з доводами позивача про наявність в діях органу Держпраці процедурних порушень щодо призначення та проведення перевірки.
Так, суд вважав, що окреме доручення голови Держпраці та лист Укртрансбезпеки від 07.08.2018 р. про встановлення ознак використання праці офіційно непрацевлаштованих водіїв, були достатніми підставами для призначення інспекційного відвідування позивача.
Також, суд не погодився з аргументами ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» про відсутність затвердженої форми посвідчення інспекторів праці, зазначивши про наявність наказу Міністерства соціальної політики України від 24.05.2017 р. №866, яким були затверджені відповідні форми службового посвідчення інспектора праці і інформація з цього приводу була розміщена на офіційному сайті Державної служби України з питань праці.

Досліджуючи виявлені порушення, суд першої інстанції дійшов висновку, що факт порушення позивачем трудового законодавства, підтверджуються поясненнями осіб, що виконували роботу водіїв та диспетчера.
Також, на думку суду першої інстанції, на трудовий характер правовідносин між позивачем та допитаними працівниками, вказують виявлені під час перевірки документи, а саме: табель обліку робочого часу та відповідні інструктажі водіїв.
Суд критично поставився до наданих позивачем договорів про співробітництво з 32 фізичними особами-підприємцями, як на підставу їх допуску до роботи, вказуючи, що такі документи з`явилися лише у суді і не були предметом розгляду посадовими особами Держпраці. 
Понад те, суд відзначив, що приписи Закону України «Про автомобільний транспорт» вимагають перебування у штаті автомобільного перевізника водіїв, а також іншого персоналу безпосередньо пов`язаного з наданням послуг автомобільного транспорту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» подало апеляційну скаргу в якій, покликаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В основу апеляції покладені такі підстави.

Перша підстава - призначення та проведення перевірки суперечить Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Друга підстава - визнання у судом таким, що не відповідає правовому акту вищою юридичної сили  Порядку №295, на підставі якого проводився захід державного контролю
Третя підстава - відсутність дослідження безпосередньо на підприємстві наявних трудових договорів та іншої документації, яка підтверджує працевлаштування працівників. Висновки про порушення законодавства про працю зроблені на підставі документів, ведення яких не передбачено законодавством про працю та які не були отримані безпосередньо від роботодавця. 
Четверта підстава - відсутність законодавчої заборони на укладення автомобільним перевізником договорів співпраці з метою залучення водіїв до відповідних перевезень.
У відзиві на апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
Зауважує, що при проведенні інспекційного відвідування інспекторами Держпраці були дотримані вимоги законодавства, що регулює спірні правовідносини та доведена вина суб`єкта господарювання у порушенні вимог ч.3 ст. 24 КЗпП України, що є підставою для накладення штрафу відповідно до абз. 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України.

Представник скаржника у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи апеляції та просив її задовольнити.
У своїх поясненнях додав, якщо суд апеляційної інстанції визнає, що укладені цивільно-правові договори, укладені з метою приховання трудових відносин, то без належного працевлаштування було допущено 32 особи, а не 105, як вказано в акті інспекційного відвідування.

Представник Управління Держпраці у Миколаївській області до суду апеляційної інстанції не з`явився належним чином повідомлений про день, час та місце судового розгляду, про причини неявки суд не повідомив.

Частина 2 статті 313 КАС України унормовує, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.
25.07.2007 р. відбулася реєстрація ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» як юридичної особи.           Основним видом діяльності товариства є пасажирський наземний транспорт міського та приміського сполучення (основний).
24.07.2018 р. головою Державної служби України з питань праці надано окремо доручення начальникам Головних управлінь Держпраці в областях, забезпечити аналіз стану оформлення трудових відносин суб`єктами господарювання всіх форм власності, що здійснюють транспортні пасажирські перевезення, прийняти відповідні рішення відповідно до п. п.3 п.5 Порядку №295 та забезпечити контроль за додержанням законодавства про працю (т.1 а. с.196).
Цього дня, виконуючий обов`язки Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області звернувся до начальника Управління Держпраці у Миколаївської області з листом №277/30/1-18 в якому проінформував про встановлення в ході рейдових перевірок транспортних засобів пасажирського автоперевізника ТОВ Фірма «Приватавтолюкс» ознаки використання праці водіїв, неоформлених в порядку, передбаченому ст. 24 КЗпП України (т.1 а.с.197).

09.08.2018 р. Управління Держпраці в Миколаївській області видало наказ №237 «Про проведення інспекційних відвідувань», яким затвердило перелік суб`єктів господарювання щодо яких необхідно провести перевірочні заходи, серед них - ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс».

Водночас, відповідно до  додатку наведеного наказу, підставою для проведення інспекційного відвідування слугувало доручення Держпраці від 24.07.2018 р. №173/4.1-18 та лист Укртрансбезпеки у Миколаївській області від 07.08.2018 р. № 312/30/1-18. Відповідний лист у матеріалах справи відсутній.

У відзиві на позовну заяву та на апеляційну скаргу Управління Держпраці в Миколаївській області стверджувало, що підставою для проведення позапланової перевірки було доручення Держпраці та лист №277/30/1-18 Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області від 24.07.2018 р. про використання ТОВ Фірма «Приватавтолюкс» праці водіїв, неоформлених в порядку, передбаченому ст. 24 КЗпП України.

Управлінням Держпраці в Миколаївській області видано направлення №529 на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання на предмет додержання вимог законодавства з питань праці з 09.08.2018 р. по 10.08.2018 р. Згідно вказаного направлення, щ попередня планова перевірка проводилася 28.02.2014 р.

За результатами інспекційного відвідування ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» складено акт, з якого випливає, що станом на 09.08.2018 р. за штатним розписом товариства оформлено трудові відносини з 16 працівниками. Одночасно встановлено, що відповідно до табелю обліку робочого часу міських маршрутів №№ 3, 45, 56, 75 за липень 2018 р. на підприємстві працюють 100 найманих працівників, за посадою «водій». З цими особами проведено інструктажі з безпеки руху, охорони праці, про що свідчать підписи, останніх, в журналах реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці, інструктажу безпеки руху, вступного інструктажу безпеки руху.
Також в акті зазначено, що водії ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» проходять передрейсовий медичний огляд, що зафіксовано в журналі обліку проходження медичного огляду.
Варто зазначити, що наведені порушення виявлені посадовими особами на підставі копій документів, отриманих від Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області, а саме копій витягів журналів реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці, інструктажу безпеки руху, вступного інструктажу безпеки руху, подорожних листів, копії табелю обліку робочого часу міських маршрутів №№ 3,45,56,75 за липень 2018 р.

У матеріалах справи присутні пояснення 32 працівників, що були отримані інспекторами Управлінням Держпраці в Миколаївській області в процесі проведення інспекційного відвідування. 14 із опитаних працівників пояснили, що працюють водіями та офіційно працевлаштовані. 16 із опитаних працівників надали пояснення, що вони виконують роботу водіїв, але без укладення трудового договору.
Водій ОСОБА_1 надав пояснення, що тільки 09.08.2018 р. подав заяву про прийом на роботу і на момент проведення інспекційного відвідування (10.08.2018 р.) йому було не відомо про наявність наказу про його прийом на роботу (т.1 а.с.217). З пояснень ОСОБА_2 вбачається, що він працює у ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» механіком, але офіційно не працевлаштований.

До того ж, посадовими особами Держпраці, на підставі особистих пояснень був встановлений факт неоформлення ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» трудових відносин з особою, яка працює диспетчером. Згідно пояснень даної особи, вона виконує обов`язки диспетчера щодо відправки маршрутного таксі з кінцевої зупинки «Варваровка».

Викладаючи, в акті інспекційного відвідування у графі «детальний опис порушень», докази недотримання ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» законодавства про працю, інспектори перелічили осіб, з ким проводили бесіду, всього 45 осіб. Серед указаних осіб присутні і особи, пояснення яких є в матеріалах справи.
Проте, називаючи прізвище водіїв та їх ім`я та по батькові, цитуючи пояснення останніх, інспектори не вказали про наявність їх офіційного працевлаштування, в акті інспекційного відвідування констатується лише факт, що особа працює водієм і з якого строку.
Оскільки, в матеріалах справи відсутні пояснення від усіх водіїв, що вказані в акті інспекційного відвідування неможливо встановити кількість осіб, які заперечують своє працевлаштування у ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс».

За підсумком виявлених порушень, Управління Держпраці в Миколаївській області дійшло висновку, що ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» за період липень - серпень 2018 р. допустило до виконання обов`язків водіїв без оформлення трудових відносин 104 особи, а до виконання обов`язків диспетчера 1 особу.

ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» надало заперечення на акт інспекційного відвідування, в якому покликалося на протиправність дій посадових осіб Держпраці та висновків щодо виявлених порушень. Так, зокрема, товариство зазначило, що відповідач не мав право застосовувати для проведення інспекційного відвідування Порядок №295, оскільки останній не  набув чинності у зв`язку з відсутністю його реєстрації в Міністерстві юстиції України. Далі, товариство звертало увагу, що перевірка додержання законодавства про працю ініційована з порушенням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», адже Управління Держпраці в Миколаївській області не володіло інформацією щодо відповідних порушень.
До того ж, заперечуючи проти висновків органу Держпраці, товариство вказувало, що посадові особи суб`єкта владних повноважень не дослідили жодного документа, що стосується працевлаштування їх робітників. Натомість до уваги було взяті копії документів, ведення яких не передбачено законодавством про працю. Позивач наголошує, що проведення аналізу на підставі копій таких документів, отриманих від Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області (іншого контролюючого органу) та здійснення відповідних висновків не передбачено існуючим Порядком проведення інспекційного відвідування. Заперечуючи достовірність  інформації, зазначеної в табелі робочого часу на міських маршрутах  №№3, 45,56,75, позивач наголошує на проведенні з цього приводу службового розслідування.
У запереченнях на акт інспекційного відвідування також присутні доводи про наявність укладених ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» з 32 фізичними особами - підприємцями, власниками транспортних засобів, цивільно-правових договорів (договорів про співпрацю). Як вказує позивач, за змістом указаних договорів ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» (Підприємство) організовує перевезення пасажирів, а фізична особа - підприємець (Приватний підприємець) здійснює перевезення пасажирів на власному транспортному засобі. За таких умов, Приватний підприємець, відповідно до додаткової угоди, щомісячно вносить оплату підприємству, пов`язану з організацією перевезення пасажирів.
Останнє, про що товариство апелювало перед органом Держпраці, це протиправність його висновків про порушення законодавства про працю, зроблених лише на підставі пояснень особи, яка вказує на відсутність офіційного працевлаштування. Так позивач вказує, що у нього відсутня у штатному розписі посада диспетчера, адже в цьому не має потреби. Вважає, що з приводу перевірки пояснень ОСОБА_3 про виконання, останньою, обов`язків диспетчера, інспектори повинні були дослідити документи товариства та отримати від керівництва відповідні пояснення.

03.09.2018 р. уповноваженою особою управління Держпраці у Миколаївській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №МК1209/434/АВ/П/ТД-ФС, відповідно до якої на ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» накладено штраф у сумі 11  727  450,00 грн.

Зі змісту вказаного документа вбачається, що він побудований на висновках інспекційного відвідування. У ньому, на підтвердження незаконного використання праці водіїв, наводиться перелік їх прізвищ, із якого неможливо встановити, хто працевлаштований, а хто ні.

Розмір штрафу розраховувався із того, що до роботи було допущено без оформлення трудових відносин 105 працівників, з яких 104 виконували обов`язки водіїв автомобільного транспорту, а 1 обов`язки диспетчера.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апелянта та висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення N 96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року N 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно пункту 2 Положення № 96 Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Пунктом 7 Положення № 96 передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

У відповідності до зазначеної норми Управлінню Держпраці в Миколаївській області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Процедуру проведення органами Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон України № 877-V) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 (далі - Порядок № 295).

Відповідно до ст. 2 Закону України № 877-V заходи контролю, зокрема, здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому ним порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Повноваження державних інспекторів праці в Україні визначено Конвенціями № 81 та № 129, ратифікованими законами України, ст. 259 КЗпП, ст. 35 Закону про оплату праці, Положенням № 96.
Зазначені Конвенції і є тими міжнародними договорами, які визначають особливості здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.           Відповідно до них система інспекції праці застосовується до всіх підприємств, щодо яких інспектори зобов`язані забезпечити застосування правових норм щодо умов праці та охорони працівників під час їхньої роботи.

Слушно зауважити, що державний нагляд (контроль) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (ст. 3 Закону України № 877-V).

Відповідно до п. 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Інспекційні відвідування проводяться, зокрема за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту (пп. 3 п. 5 Порядку № 295).

Як згадувалося вище, саме отримання інформації від Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області, що викладена в листі від 24.07.2018 р. №277/30/1-18 про порушення законодавства про працю стало підставою для проведення позапланової перевірки.
Проте, уважно дослідивши зміст вказаного листа, колегія суддів встановила, що в ньому міститься інформація про встановлення, в ході рейдових перевірок транспортних засобів пасажирського автоперевізника ТОВ Фірма «Приватавтолюкс», ознаки використання праці водіїв, неоформлених в порядку, передбаченому ст. 24 КЗпП України (т.1 а.с.197).
Суд першої інстанції вважаючи, що призначення інспекційного відвідування позивача відбулося з дотриманням норм Порядку №295 не перевірив наявність в матеріалах справи відповідного доказу, на якому будував своє рішення, а саме: листа Укртрансбезпеки у Миколаївській області від 07.08.2018 р. № 312/30/1-18.

Між іншим і суб`єкт владних повноважень не виконав свого обов`язку щодо надання відповідного листа на підтвердження своїх заперечень проти позову, у зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку про порушення, останнім, ч.2 ст.77 КАС України.
До того ж відсутнє клопотання про подання даного доказу до суду апеляційної інстанції.
Частина 2 ст.195 КАС України надає суду апеляційної інстанції не досліджувати докази, які не надавалися суду першої інстанції без поважних причин.

Вказана позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі №826/12675/15.

Одним із доводів апеляції є те, що в порушення ч.3 ст.6 Закон України № 877-V Управління Держпраці в Миколаївській області в направленні на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання не зазначило підстави для проведення перевірки. Так, на думку скаржника, суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Колегія суддів поділяє таку позицію скаржника та вважає, що направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання повинно відповідати ч.3 ст. 7 Закону України № 877-V.
Так, відповідно до вказаної норми у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:
-          найменування органу, що здійснює перевірку;
-          найменування роботодавця, щодо діяльності якого здійснюється перевірка;
-          місцезнаходження роботодавця, щодо діяльності якого здійснюється перевірка;
-          номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється перевірка;
-          перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні перевірки, із зазначенням їх посади, прізвища, імені та по батькові;
-          дата початку та дата закінчення перевірки;
-          тип перевірки (плановий або позаплановий);
-          підстави для здійснення перевірки;
-          предмет здійснення перевірки;
-          інформація про здійснення попередньої перевірки (тип перевірки і строк її проведення).

Водночас, якщо дослідити направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання, виданого Управлінням Держпраці в Миколаївській області, то можливо побачити, що підставами для здійснення перевірки зазначений наказ даного органу від 09.08.2018 р. №273 про проведення перевірки (т.1 а.с.14).

Враховуючи, що відсутні інші нормативні акти, які б затверджували форму направлення органів Держпраці на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання, суб`єкт владних повноважень повинен був дотримуватися вимог Закону України № 877-V, який поширюється зокрема і на спірні правовідносини.

Проте, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа наголошено у рішенні Верховного Суду від 24.09.2019 р. у справі №818/312/16. У наведеному рішення розглядалися аналогічні правовідносини щодо проведення органом Держпраці позапланового заходу за анонімним зверненням фізичної особи.

Є обґрунтованими, на думку суду апеляційної інстанції, доводи скаржника про те, що  інспекторами Управління Держпраці в Миколаївській області не досліджено жодного документа щодо працевлаштування осіб на ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс», попри те, що підлягали контролю  питання оформлення трудових відносин та бухгалтерського обліку витрат на оплату праці.
Як випливає з акта інспекційного відвідування, він побудований на інформації та копіях документів, отриманих від Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області, а саме витягів журналів реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці, інструктажу безпеки руху, вступного інструктажу безпеки руху, подорожних листів, копії табелю обліку робочого часу міських маршрутів №№ 3,45,56,75 за липень 2018 р.
Однак, як правильно зазначив скаржник, ведення таких документів не передбачено законодавством про працю та останні не були отримані від роботодавця, в особі ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс», під час проведення інспекційного відвідування.

Пункт 11 Порядку № 295 встановлює, що під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги.

Документи, отримані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (п.6 Порядку №295).

Аналізуючи акт інспекційного відвідування, суд апеляційної інстанції встановив, що орган контролю за додержанням законодавства про працю, відповідно до переліку питань, що вивчалися під час здійснення позапланового заходу, повинен був дослідити трудові договори, накази про оформлення на роботу, повідомлення роботодавцем ДФС про прийнятті працівниками на роботу, трудові книжки.
Утім, в акті інспекційного відвідування не зазначено прізвища працівників, з якими укладені трудові договори та прізвища тих, з якими вони не укладені.

До того ж, слід констатувати, що до акта інспекційного відвідування не надано жодних документів, на підставі яких, зроблено висновки про використання ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» праці неоформлених працівників. Понад те, в розділи ІІІ акта «Опис виявлених порушень» окрім інформації, отриманої від Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області перелічені прізвища водіїв та процитовані їх пояснення, що вони працюють в ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс».
Однак, із наведених пояснень, неможливо встановити, чи оформлені товариством зі вказаними водіями трудові відносини, адже як зазначалося вище, аналіз вказаних документів, тобто пояснень, показав, що з 32 опитуваних працівників, 14 заявили про офіційне працевлаштування на автопідприємстві, а 16 про відсутність такого працевлаштування.

Окрім того, якщо виходити з логіки  акта інспекційного відвідування та складеної на його підставі постанови, на підприємстві позивача за трудовими договорами працюють 16 осіб. За документами Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області, що перераховувалися вище - 100 осіб. Не зазначено, чи входять 16 осіб, що офіційно працевлаштовані, до загального складу - 100 осіб. Далі, у підсумку зазначається про допущення до роботи без оформлення трудових відносин 105 працівників, з яких 104 водія та 1 працівник, який виконував обов`язки диспетчера.

Отже, узагальнюючи викладене, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що із доказів, які містяться в матеріалах справи неможливо встановити кількість непрацевлаштованих працівників. До того ж, з урахуванням даних обставин, неможливо погодитися або спростувати доводи позивача про те, що непрацевлаштованими були лише 32 особи, які працювали за цивільно-правовими договорами.

За такої умови, суд звертає увагу на те, що штраф у розмірі 11  727  450,00 грн., який було застосовано до позивача, є суттєвим. Така санкція співмірна з покараннями за злочини. Відповідно до ч. 2 ст. 53 Кримінального кодексу України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.
Тому, особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право знати на підставі яких документів суб`єкт владних повноважень дійшов висновку, що на підприємстві допущені до роботи без оформлення трудових відносин саме 105 працівників, а не 32, як указує роботодавець.

Важливо зауважити, що Верховний Суд у своєму рішенні від 02.04.2019 р. у справі №808/434/16 зробив висновок, що пояснення неоформлених працівників не є належним доказом порушення податкового законодавства, яке регулює сплату податку на доходи фізичних осіб, військовий збір та ЄСВ, адже повинні бути і інші докази, які б підтверджували дані пояснення. На думку суду апеляційної інстанції, ця правова позиція може бути використана і в спірних правовідносинах.

У пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Федорченко та Лозенко проти України»  наголошено, що  суд,  при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»,  тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

На думку суду апеляційної інстанції, слід також звернутися до рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України». У даній справі ЄСПЛ, встановлюючи обставини чи діяв орган державної влади відповідно до норм, які б відповідали принципам, закріпленим у Конвенції, зазначив, що Суду не належить заміняти думку національних органів своєю власною думкою у вирішенні таких питань.
ЄСПЛ, у світлі правовідносин, що були предметом розгляду, висловив думку, що Суд повинен визначити, чи була відмова зареєструвати зміни та доповнення до статуту громади-заявника виправданою та пропорційною легітимній меті, яку вона переслідувала.
Колегія суддів пояснюючи, чому саме на це рішення вона звернула увагу, бажає зазначити, що за його змістом випливає, що національні суду, вирішуючи спір між державним органом та церквою, крім підстав зазначених в оскаржуваному рішенні суб`єкта владних повноважень, знайшли додаткові мотиви для виправдання законності спірного рішення органа державної влади.

Отже, враховуючи наведені принципи ЄСПЛ, у спірних правовідносинах, що розглядаються в даній справі, суд не може домислювати за орган державного контролю, чому він дійшов висновків про відсутність правових відносин саме з тією кількості осіб, що зазначена у постанові.

Важливо відзначити, що юридичний аналіз конструкцій та змісту Порядку №295 дає підстави вважати, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Про такий висновок свідчать наступні норми.

Відповідно до п. п. 19, 20 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.
Згідно із п. 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (п. 29 Порядку № 295).

Стаття 265 КЗпП України унормовує, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Верховний Суд, вирішуючи спір між юридичною особою та органом Держпраці щодо обґрунтованості застосування до роботодавця заходів впливу за порушення законодавства про працю, у постанові від 23.10.2019 р. у справі №400/296/19 висловив наступний правовий висновок.
«Зважаючи на суттєвість для суб`єкта господарювання наслідків державного контролю, Управління Держпраці у Черкаській області мало забезпечити неухильне дотримання вимог законодавства при проведення перевірки, складанні акта про порушення, припису та постанови про накладення штрафу, чого в цьому випадку дотримано не було і вищенаведені порушення відповідачем порядку перевірки є достатньою підставою для скасування її наслідків».
Отже, Суд, встановив, що невиконання органом Держпраці свого обов`язку щодо одночасного прийняття припису та постанови про накладення штрафу є порушенням процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, яке нівелює наслідки перевірки.

Управління Держпраці в Миколаївській області не вносило на адресу позивача припису про усунення виявлених порушень, що у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття щодо нього постанови про накладення штрафу.

Відсутнє в матеріалах справи також рішення уповноваженої посадової особи щодо  розгляду справи про накладення штрафу та про розгляд справи у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (пункти 3 та 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавство про працю та зайнятість населення №590).

Розглядаючи доводи апеляції про відсутність, з боку юридичної особи, порушення вимог ч.3 ст. 24 КЗпП, а саме допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору, колегія суддів дійшла таких висновків.
Так, скаржник, стверджує, що водії, з якими не укладені трудові договори працюють за цивільно-правовими договорами, що не заборонено законодавством.
Покликаючись на норми Цивільного кодексу України, скаржник наголошує, на презумпцію правомірності правочину і на відсутність у посадових осіб органу Держпраці, відповідно до Порядку №295, повноважень тлумачити, на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.
Суд апеляційної інстанції не поділяє таку правову позицію скаржника та вважає, що суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що Закон України «Про автомобільний транспорт» та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом, міжнародних перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1001 від 02.12.2015 р. вимагають що водії, а також інший персонал безпосередньої пов`язаний з наданням послуг автомобільного транспорту повинні перебувати у штаті автомобільного перевізника та з ними необхідно укладати  трудові договори.

Підсумовуючи викладене, слід зробити висновок, що суд першої інстанції, вирішуючи даний спір по суті, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а також неправильно застосував норми матеріального права.
Відповідно до вимог ст. 317 КАС України, дані обставини є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Абзац 1 ч.1 ст.139 КАС України передбачає, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи, що позов підлягає задоволенню, сплачений ТОВ ВКФ «Гуриг-Сервіс» судовий збір, під час подання позовної заяви та апеляційної скарги, на загальну суму 439  779,38 грн. (т.1 а.с.7, т.2 а.с.203, 221), належить йому відшкодувати за рахунок Управління Держпраці у Миколаївській області.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Гуриг-Сервіс»  - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року - скасувати.
Ухвалити у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Гуриг-Сервіс» до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови нове рішення - про задоволення позову.
Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Миколаївській області від 03.09.2018 року №МК1209/434/АВ/П/ТД-ФС про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Гуриг-Сервіс» штрафу уповноваженими посадовими особами.
Стягнути з Управління Держпраці у Миколаївській області (код за ЄДРПОУ 39787411) 439  779 (чотириста тридцять дев`ять тисяч сімсот сімдесят дев`ять) грн. 38 коп. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Гуриг-Сервіс» (код за ЄДРПОУ 35320162), в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 31.01.2020 року.