Постанова
іменем України

29 січня 2020 року
м. Київ
 
справа № 490/10611/15-к
провадження № 51-5015км19                            
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 липня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150020005835, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2019 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК,і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуті частини покарань за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 
30 квітня 2015 року та Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 травня 
2015 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 
3 роки.
Визначено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту  приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2016 року до 28 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За цим вироком суду  ОСОБА_6  визнано винуватим і засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
29 жовтня 2015 року приблизно о 10:20 ОСОБА_6 маючи незняті та непогашені судимості за таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у магазині «Глорія Джинс», розташованому на просп. Центральному, 73, у м. Миколаєві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зрізав із двох джинсів загальною вартістю 1438,34 грн, належних ТОВ «Глорія Джинс», частину протикрадіжних бирок та сховав ці джинси під курткою. Потім, утримуючи викрадене майно при собі, покинув торгівельний зал, пройшов касу та вийшов до зони входу/виходу, де був виявлений за допомогою протикрадіжної системи магазину як особа, яка отримала речі, не сплативши їх вартості.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 23 липня 2019 року апеляційну скаргу захисника засудженого залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 – без змін. 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону,просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що копії обвинувального акта, який був змінений 22 березня 2016 року, не вручено потерпілому. Також матеріали кримінального провадження не містять доказів про отримання ним судових повісток, що засвідчує неналежне повідомлення потерпілого про дату розгляду кримінального провадження. Поряд із цим місцевий суд визнав доведеним вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, проте, не зазначивши мотивів виходу за межі висунутого обвинувачення, в резолютивній частині вироку визнав ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК, що залишилося поза увагою й апеляційного суду. Крім того, Миколаївський апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку та будучи обізнаним про наявність у матеріалах кримінального провадження копії ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 січня 2019 року про звільнення ОСОБА_6  від покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду 
м. Миколаєва від 30 квітня 2015 року, не вийшов за межі вимог апеляційної скарги та не виключив із вироку місцевого суду посилання про призначення остаточного покарання за сукупністювироків - за оскарженим та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 квітня 2015 року. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримала частково касаційну скаргу та просила змінити судові рішення, виключити з них призначення покарання на підставі ст. 71 КК.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог частин 2, 3 ст. 338 КПК дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
У п. 2 ч. 1 ст. 56 КПК зазначено, що протягом кримінального провадження потерпілий має право знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 30 жовтня 2015 року прокурор з приводу заволодіння джинсами за вказаних вище обставин з магазину «Глорія Джинс» пред`явив ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, яке 22 березня 2016 року було змінено, а такі дії засудженого кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК. Копію обвинувального акта вручено представнику потерпілого ТОВ «Глорія Джинс» ОСОБА_7 6 квітня 2016 року, що підтверджено відповідною письмовою розпискою, а тому доводи прокурора в частині невручення потерпілому копії зміненого обвинувального акта є безпідставними.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадженняє заява представника потерпілого ТОВ «Глорія Джинс» ОСОБА_7 від 6 квітня 2016 року, в якій вона просить проводити розгляд кримінального провадження за її відсутності. Враховуючи зазначене, колегія суддів доходить висновку, що потерпілий у такий спосіб здійснив волевиявлення з приводу небажання брати участь в розгляді кримінального провадження щодо  ОСОБА_6 . Відсутність активної позиції потерпілого та його представника протягом тривалого періоду провадження у цьому кримінальному провадженні свідчить про втрату ними процесуального інтересу в питанні притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 . На такі обставини додатково вказує і той факт, що потерпілим судові рішення щодо ОСОБА_6 не оскаржувалися ні в апеляційному, ні в касаційному порядку. Крім того, листом Миколаївського апеляційного суду від 27 червня 2019 року, адресованим учасникам судового провадження, підтверджено, що цей суд повідомляв їх про розгляд кримінального провадження в апеляційному порядку. Враховуючи зазначене, колегією суддів у цьому кримінальному провадженні не встановлено порушення порядку повідомлення учасників судового провадження та обставин, які б перешкодили  потерпілому та його представнику реалізувати свої права. 
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення. 
Відповідно до п. 2 ч. 4 цієї статтіу разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з вироку місцевого суду, цей суд, дослідивши докази у кримінальному провадженні, проаналізувавши їх та надавши відповідну правову оцінку, дійшов висновку про доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна повторно та кваліфікував його діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, однак у резолютивній частині судового рішення помилково вказав про визнання його винуватим у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК. 
Однак з матеріалів кримінального провадження слідує, що прокурор з метою обстоювання своєї правової позиції у встановленому порядку з цих підстав апеляційної скарги не подав. Тому, враховуючи відсутність апеляційних скарг сторони обвинувачення або потерпілого, згідно з вимогами ст. 421 КПК щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, апеляційний суд обґрунтовано в ухвалі зазначив про неможливість виправлення цієї помилки та усунення порушень КПК, на які посилався прокурор під час апеляційного розгляду та які, відповідно до положень ч.2 ст.412 КПК, не є безумовними підставами для скасування вироку. 
Враховуючи зазначене, колегія суддів доходить висновку, що у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції допустив помилку в зазначенні відповідної частини статті закону України про кримінальну відповідальність у резолютивній частині судового рішення, а не вийшов за межі висунутого обвинувачення, в порядку, передбаченому ст. 337 КПК, як про це зазначає сторона обвинувачення. Отже, з цього приводу доводи прокурора є безпідставними.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 71 КК при визначені ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, то колегія суддів вважає їх слушними, проте зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З копій ухвал Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 січня 2019 року у справах № 487/813/15-к (провадження №1-в/487/24/19) та № 487/212/19 (провадження № 1-в/487/23/19), отриманих на запит Суду, вбачається, що ОСОБА_6 звільнено від покарань, призначених за вироками Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 травня 2015 року та Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 квітня 2015 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку. 
Отже, з наведеного вбачається, що на момент розгляду цього кримінального провадження як в суді апеляційної, так і касаційної інстанцій є такі, що набрали законної сили ухвали суду про звільнення засудженого від покарань за обома попередніми вироками. З огляду на це часткове приєднання до покарання, призначеного за новим вироком невідбутого покарання за попереднім вироком (вироками), від якого особу було звільнено за судовим рішенням, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Залишаючи вирок місцевого суду без змін та погоджуючись із правильністю призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, Миколаївський апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано зазначає прокурор. 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. 
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 зміні шляхом виключення з них рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК.
Крім того, ОСОБА_6 необхідно звільнити з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково. 
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити рішення про призначення       ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК.
Звільнити засудженого ОСОБА_6  з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання. 
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3