ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2020 р.           Справа№ 910/4607/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,
за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 20.01.2020

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор»
на рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2019 (повний текст складено 05.08.2019)

у справі № 910/4607/19 (суддя Бойко Р.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг»
про стягнення 4 227 500, 00 грн,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи
У квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл» (далі - ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» (далі - ТОВ «ДП «Алькор») про стягнення заборгованості з оплати виконаних робіт у розмірі 4 227 500,00 грн.
Позовні вимоги про стягнення заборгованості обґрунтовані тим, що відповідач усупереч взятих на себе грошових зобов`язань за договором субпідряду №41/2 від 04.10.2018 не здійснив оплати виконаних позивачем робіт, у зв`язку з чим виникла заборгованість у розмірі 4 227 500, 00 грн.
Ухвалою Господарського суду від 24.04.2019 було залучено до участі у справі Комунальне підприємство Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг» (далі - КП «Будкомплектторг») в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
2. Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.07.2019 позов ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «ДП «Алькор» на користь ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» суму заборгованості у розмірі 4 017  000, 00 грн та судовий збір у розмірі 60  255, 00 грн. В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.
Рішення обґрунтовано тим, що прийняття генпідрядником виконаних позивачем у жовтні 2018 року робіт за договором має своїм наслідком виникнення у відповідача грошових зобов`язань із оплати таких робіт, строк виконання яких станом на дату розгляду спору настав.
Водночас, суд першої інстанції, врахувавши п. 2.7 договору, встановив обов`язок позивача сплатити на користь відповідача 2% від суми виконаних робіт (винагороди). А тому дійшов висновку про наявність підстав для зменшення грошового зобов`язання відповідача на суму, яка підлягає сплаті субпідрядником генпідряднику за послуги генпідряду.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду 
У серпні 2019 року ТОВ «ДП «Алькор» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2019 та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ДП «Алькор» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2019. Надано учасникам справи час для подачі відзиву, заперечень, клопотань та заяв. Призначено до розгляду апеляційну скаргу у судовому засіданні на 11.11.2019.
11.11.2019 за клопотанням скаржника, розгляд справи відкладено на 05.12.2019.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) - Коротун О.М. в період з 04.12.2019 до 18.12.2019, розгляд справи, призначений на 05.12.2019, не відбувся.
20.12.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду було продовжено строк розгляду апеляційної скарги на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 20.01.2020.
20.01.2020 у судове засідання з`явилися представники сторін - позивача та відповідача. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення 28.12.2019.
Представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити. Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів 
ТОВ «Дорожнє підприємство «Алькор» в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з огляду на таке.
Скаржник вважає висновок суду першої інстанції про те, що позивач у повному обсязі виконав роботи не ґрунтується на досліджених судом доказах та суперечить умовам договору субпідряду. Так, за 2018 рік не було виконано обсягу робіт на суму 2  927  000 грн, а за 2019 - на суму 63  547  999 грн. До того ж, скаржник зазначає, що відповідно до п. 16.1 договору строк його дії визначається двома обставинами, однією з яких є повне виконання сторонами зобов`язань за ним. У разі відсутності фінансування чи настання несприятливих погодних умов п. 5.4 договору субпідряду передбачено продовження строків виконання робіт.
Крім того, скаржник вважає помилковим висновок суду першої інстанції про настання у відповідача обов`язку оплати виконаних робіт, оскільки положення п. 3.4 договору субпідряду щодо обов`язку складання акту КБ-2в та довідки КБ-3 не виключають дії п. 3.6, 5.2 договору, якими передбачено обов`язків документ, необхідний для визначення дати проведення розрахунків. При цьому підстав, за яких необхідність настання передбаченої договором відкладальної події (оформлення декларації про готовність об`єкта до експлуатації), судом першої інстанції зазначено не було.
Також скаржник вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на умови договору підряду, оскільки такий не регулює фінансові зобов`язання сторін за договором субпідряду, тому його застосування у спірних правовідносинах не має юридичних підстав. До того ж, скаржник вважає, що висновок суду першої інстанції щодо недобросовісності відповідача у господарських відносинах із третьою особою також не відносяться до предмету спору та не належить до предмету доказування. У зв`язку з цим просить виключити такі висновки з мотивувальної частини рішення суду.
Обґрунтування суду першої інстанції щодо зловживання відповідачем своїми правами на шкоду третьої особи та позивачу з метою одержання майнової вигоди, скаржника вважає передчасними. За відсутності відповідного вироку, твердження про умисел юридичної особи на отримання майнової вигоди від зловживання правами є юридично нікчемним.
5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
29.10.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги. Відзив прийнято в порядку ст. 263 ГПК України.
Позивач зазначає, що скаржник, як генпідрядник, від виконання своїх зобов`язань щодо оплати частини виконаних робіт безпідставно ухилився. Станом на день звернення до суду розрахунки за виконанні роботи в повному обсязі не провів, у зв`язку з чим заборгованість становить 4  227  500, 00 грн. При цьому позивач зазначає, що КП «Будкомплектторг» (замовник) було прийнято від ТОВ «ДП «Алькор» ці ж будівельні роботи на суму 10  525  000, 00 грн та оплачено в повному обсязі.
Так, позивач зазначає, що судом першої інстанції правомірно встановлено обставини щодо виконання субпідрядником обсягу робіт на загальну суму 10  525  000, 00 грн, що підтверджується підписаними представниками сторін та скріплені печатками сторін довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (форма КБ-3), актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (форма КБ-2В), підсумковою відомістю ресурсів, розрахунком загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на влаштування дорожнього одягу.
Також позивач зазначає, що предметом спору не є «остаточний розрахунок» за договором субпідряду № 41/2 від 04.10.2018. Підставою звернення до суду було невиконання відповідачем свого обов`язку здійснити розрахунок за проміжним актом прийняття виконаних робіт (форми КБ-2в)та довідкою про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) за жовтень 2018 року.
6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 04.10.2018 між КП «Будкомплектторг» (замовник) та ТОВ «ДП «Алькор» (підрядник) укладено договір підряду №41, предметом якого є виконання підрядником за замовленням замовника робіт - «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070603 Синевир-Колочава-Буштино, км 0+000-17+600 Закарпатської області» (ДК 021:2015 - 45230000-8).
Відповідно до п. 2.1 договору № 41 від 04.10.2018 загальна вартість робіт з капітального ремонту дороги загального користування місцевого значення О 070603 Синевир-Колочава-Буштино, км 0+000-17+600 Закарпатської області складає 76 999 999, 00 грн, у тому числі ПДВ 12 833 333, 17 грн. Джерелом фінансування відповідно до планів фінансування, розпоряджень Кабінету Міністрів України, Закарпатської обласної державної адміністрації, є державний та місцевий бюджети. Вартість робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070603 Синевир-Колочава-Буштино, км 0+000-17+600 Закарпатської області на 2018 рік складає 10 525 000,00 грн, у тому числі ПДВ - 1 754 166, 67 грн.
Пунктом 3.4 договору № 41 від 04.10.2018 встановлено, що підставою для здійснення розрахунків за фактично виконані роботи є підписані сторонами акт прийняття виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), які складаються та підписуються підрядником і подаються для підписання замовнику.
Згідно з п. 3.6 договору №41 від 04.10.2018 після здійснення приймання повного обсягу виконаних робіт замовник проводить остаточний розрахунок за фактично виконані роботи протягом 30 календарних днів після видачі уповноваженим органом державного архітектурно-будівельного контролю документу про готовність об`єкта до експлуатації.
Строк виконання робіт - до 31.12.2019 (п. 5.1 договору №41 від 04.10.2018).
Положенням пп. б) п. 5.4 договору №41 від 04.10.2018 сторони узгодили, що терміни виконання робіт можуть бути змінені у разі відсутності фінансування, затримки у платежах.
Підрядник має право залучати до виконання робіт субпідрядників, при цьому підрядник зобов`язаний виконати не менше 80 відсотків робіт за договором (п. 10.1 договору №41 від 04.10.2018).
Пунктом 10.3 договору №41 від 04.10.2018 передбачено, що залучення субпідрядників здійснюється підрядником за умови обов`язкового письмового погодження із замовником. Замовник має право відхилити залучення професійно або фінансово неспроможних субпідрядників.
Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2019, але в будь-якому випадку - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 18.3 договору №41 від 04.10.2018).
Також суд першої інстанції встановив, що 04.10.2018 між ТОВ «ДП «Алькор» (генпідрядник) та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» (субпідрядник) укладено договір субпідряду №41/2 (далі - договір).
Пунктом 1.1 договору передбачено, що субпідрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик  виконати роботи - «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070603 Синевир-Колочава-Буштино, км 0+000-17+600 Закарпатської області» (ДК 021:2015 - 45230000-8).
Згідно з п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди №2 від 19.04.2018) загальна вартість робіт з капітального ремонту дороги загального користування місцевого значення О 070603 Синевир-Колочава-Буштино, км 0+000-17+600 Закарпатської області складає 76 999 999, 00 грн, у тому числі ПДВ 12 833 333, 17 грн. Джерелом фінансування відповідно до планів фінансування, розпоряджень Кабінету Міністрів України, Закарпатської обласної державної адміністрації, є державний та місцевий бюджети. Вартість робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070603 Синевир-Колочава-Буштино, км 0+000-17+600 Закарпатської області на 2018 рік складає 13 452 000, 00 грн, у тому числі ПДВ - 2 242 000,00 грн.
Відповідно до п. 2.7 договору послуги генпідряду складають 2% від суми Договору.
Пунктом 3.4 договору сторони узгодили, що підставою для здійснення розрахунків за фактично виконані роботи є підписані сторонами акт прийняття виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), які складаються та підписуються підрядником і подаються для підписання замовнику.
Згідно з п. 3.6 договору після здійснення приймання повного обсягу виконаних робіт замовник проводить остаточний розрахунок за фактично виконані роботи протягом 30 календарних днів після видачі уповноваженим органом державного архітектурно-будівельного контролю документу про готовність об`єкта до експлуатації.
Строк виконання робіт - до 31.12.2019 (п. 5.1 договору).
Відповідно до п. 5.2 договору завершення виконання робіт оформляється декларацією про готовність об`єкта до експлуатації. Оформлення актів, додатків і необхідних документів до них, здійснюється субпідрядником.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, договір №41 від 04.10.2018, укладений між КП «Будкомплектторг» та ТОВ «ДП «Алькор», та договору субпідряду №41/2 від 04.10.2018, укладений між ТОВ «ДП «Алькор» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», є ідентичними за своїм змістом (умовами). А фактично договір №41/2 від 04.10.2018 був укладений на виконання договору №41 від 04.10.2018. Так, у вказаних договорах було визначено ідентичний перелік робіт, які підлягали виконанню.
Відтак, фактично відповідач виконував посередницькі функції між виконавцем робіт (позивачем) та замовником таких робіт (третьою особою).
На виконання договору субпідряду ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» були виконані, а ТОВ «ДПАлькор» були прийняті будівельні роботи на суму 10 525 000,00 грн, що підтверджується підписаними представниками та скріплені печатками сторін довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (форми КБ-3), актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (форми КБ-2В), підсумковою відомістю ресурсів, розрахунком загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на влаштування дорожнього одягу.
Крім того, КП «Будкомплектторг», під час розгляду справи в суді першої інстанції підтвердило, що ним було прийнято від ТОВ «ДП «Алькор» виконані будівельні роботи на суму 10 525 000, 00 грн та відповідно вказані роботи оплачені третьою особою відповідачу у повному обсязі. Указані обставинами сторонами не заперечувалися.
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 269 ГПК України).
Між сторонами склалися правовідносини за договором будівельного підряду. Спір у справі виник у зв`язку з твердженнями позивача про виконання ним належним чином будівельних робіт на суму 10 525 000, 00 грн за договором, скаржником такі роботи були частково оплачені відповідні роботи - у розмірі 6 297 500,00 грн, у зв`язку з чим у останнього виникла заборгованість у розмірі 4 227 500,00 грн.
Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (форми КБ-3) та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (форми КБ-2В), позивачем було виконано, а відповідачем було прийнято виконані будівельні роботи за договором на суму 10 525 000, 00 грн.
Вказані акт та довідка підписані представниками ТОВ «ДП «Алькор» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл».
Нормою ч. 4 ст. 165 ГПК України передбачено, що якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.
Як вбачається з матеріалів справи, скаржник ані у суді першої інстанції, ані при зверненні з апеляційною скаргою не заперечував факту виконання таких робіт, їх обсягу, якості. Підставами відмови від оплати виконаних робіт ТОВ «ДП «Алькор» мотивує не настанням строку оплати таких робіт.
За таких обставин, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про виконання позивачем будівельних робіт за договором на суму 10 525 000, 00 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Пунктом 3.4 договору сторони узгодили, що підставою для здійснення розрахунків за фактично виконані роботи є підписані сторонами акт прийняття виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), які складаються та підписуються підрядником і подаються для підписання замовнику.
Згідно з п. 3.6 договору після здійснення приймання повного обсягу виконаних робіт замовник проводить остаточний розрахунок за фактично виконані роботи протягом 30 календарних днів після видачі уповноваженим органом державного архітектурно-будівельного контролю документу про готовність об`єкта до експлуатації.
З матеріалів справи вбачається та не заперечувалося учасниками, ТОВ «ДП «Алькор» було оплачено виконані позивачем роботи частково - у розмірі 6 297 500, 00 грн.
Як зазначалося вище, на переконання скаржника, обов`язок з оплати іншої частини виконаних робіт - у розмірі 4 227 500, 00 грн не настав, оскільки роботи за договором в повному обсязі не виконані та відповідно уповноваженим органом державного архітектурно-будівельного контролю не видано документ про готовність об`єкта до експлуатації.
Виходячи з аналізу п. 3.4, 3.6 договору та аналогічних за змістом умов договору №41 від 04.10.2018, а також практики господарських взаємовідносин між учасниками даної справи, вбачається, що сторонами (третьою особою та відповідачем, а в подальшому відповідачем та позивачем) погоджено виконання робіт у обсязі, погодженому замовником з урахуванням наявності/відсутності бюджетного фінансування.
Тобто, замовник визначає із генпідрядником обсяг робіт та їх вартість, оплата яких буде можливою згідно бюджетного фінансування, та відповідно після завершення виконання таких робіт - замовник оплачує їх. При цьому, як зазначалося ТОВ «ДП «Алькор», останнє не завершує виконання всіх робіт за договором №41 від 04.10.2018, оскільки у замовника відсутнє фінансування та відповідно можливість оплатити виконані роботи, а тому у генпідрядника відсутній обов`язок виконувати роботи в повному обсязі.
А тому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що замовником та генпідрядником умови п. 3.4, 3.6 договору №41 від 04.10.2018 розуміються наступним чином - роботи виконуються лише в тій частині, фінансування яких передбачене з державного та місцевого бюджетів, та після виконання таких робіт замовник оплачує їх на підставі акту та довідки. Підстав для іншого розуміння аналогічних за змістом умов п. 3.4, 3.6 договору, укладеного між генпідрядником та субпідрядником, скаржником не наведено.
При цьому суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими посилання скаржника на помилкове врахування та дослідження судом першої інстанції правовідносин скаржника та третьої особи з огляду на таке.
За приписами ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).
Питання вірогідність доказів унормовано ст. 79 ГПК України (на момент ухвалення оскаржуваного рішення - «достатність доказів»). Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як вірно з`ясовано судом першої інстанції, договір субпідряду було фактично укладено на виконання договору підряду № 41 від 04.10.2018 (який було надано позивачем разом з позовною заявою). А тому саме до повноважень та обов`язку суду віднесено встановлення повного кола обставин, які складають підстави позову та встановлення дійсних обставин справи, які входять до предмету доказування. А тому доводи скаржника у вказаній частині відхиляються як необґрунтовані.
Безпідставними є також посилання скаржника на неправомірне прийняття судом першої інстанції після закриття підготовчого провадження нових доказів, оскільки після закриття провадження (23.05.2019) судом приймалися письмові пояснення учасників справи, якими сторони обґрунтовували свої позиції, в тому числі і пояснення скаржника. А тому прийняття таких пояснень не може бути порушенням порядку отримання доказів, передбачених ст. 80 ГПК України.
Отже, з аналізу наведених вище умов договору вбачається, що у відповідача виник обов`язок із оплати виконаних позивачем робіт після підписання акту прийняття робіт та довідки про вартість виконаних робіт.
Виконані позивачем роботи були прийняті відповідачем, а в подальшому передані відповідачем та прийняті замовником робіт - третьою особою.
Виконані позивачем роботи були оплачені третьою особою відповідачу в повному обсязі, хоча умови розрахунків між сторонами за договором № 41 від 04.10.2018 та за договором № 41/2 від 04.10.2018 є ідентичними.
Отже, кошти, які були сплачені замовником за виконані позивачем роботи на даний час наявні у відповідача, однак останній не вважає, що його обов`язок із оплати робіт перед позивачем настав. При цьому посилання скаржника на пункти 3.6 та 5.2 договору щодо оформлення декларації про готовність об`єкта до експлуатації не може нівелювати обов`язку генпідрядника з оплати фактично виконаних субпідрядником робіт, передбаченого п. 3.4 договору. А тому посилання скаржника у вказаній частині відхиляються як безпідставні.
Крім того, п. 10.1 договору №41 від 04.10.2018 встановлено, що підрядник має право залучати до виконання робіт субпідрядників, при цьому підрядник зобов`язаний виконати не менше 80 відсотків робіт за договором.
Як вбачається з матеріалів справи, всупереч п. 10.1 договору № 41 від 04.10.2018 ТОВ «ДП «Алькор» було передано на виконання субпідряднику (позивачу) 100% робіт, виконання яких передбачалось укладеним з третьою особою договором.
Пунктом 10.3 договору №41 від 04.10.2018 встановлено, що залучення субпідрядників здійснюється підрядником за умови обов`язкового письмового погодження із замовником. Замовник має право відхилити залучення професійно або фінансово неспроможних субпідрядників.
Однак, матеріали справи не містять погодження з КП «Будкомплектторг» залучення до виконання робіт ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» в якості субпідрядника, зокрема, передання на виконання субпідрядникові 100% визначеного договором №41 від 04.10.2018 обсягу робіт.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недобросовісність скаржника у виконанні ним своїх зобов`язань за договором №41 від 04.10.2018, що фактично свідчить про ухилення генпідрядника від фактичного виконання підрядних робіт з капітального ремонту дороги та переклав свої зобов`язання на позивача. Відповідно, скаржник фактично здійснював посередницьку діяльність (одержуючи за це прибуток від субпідрядника у розмірі 2% від суми договору, як це передбачено п. 2.7 договору субпідряду).
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України). Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними.
Згідно зі статтею 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.
Суд наголошує на тому, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (п. 6 ст. 3 Цивільного кодексу України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Так, принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав. У суб`єктивному значенні добросовісність розглядається як усвідомлення суб`єктом власної сумлінності та чесності при здійсненні ним прав і виконанні обов`язків.
Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
Згаданий принцип римського права «venire contra factum proprium» є вираженням «equitable estoppel» - однієї з найважливіших доктрин загального права. В системі загального права ця доктрина ґрунтується на «principles of fraud» та є спрямованою на недопущення ситуації, в якій одна сторона може займати іншу позицію в судовому розгляді справи, що відрізняється від її більш ранньої поведінки або заяв, якщо це ставить протилежну сторону у невигідне становище.
Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.10.2019 у справі № 904/3315/18.
Враховуючи встановлені обставини справи (передання відповідачем на виконання позивачу 100% від визначеного обсягу робіт в супереч умовам договору №41 від 04.10.2018, одержання від третьої особи (замовника) повної оплати за фактично виконані позивачем роботи, проте ухилення від здійснення з позивачем розрахунків, ідентичні умови договорів підряду та субпідряду в частині оплати робіт, які трактуються скаржником по різному: у випадку із замовником вказує, що виконання робіт обумовлене оплатою замовником таких робіт, а у випадку із субпідрядником вказує, що оплата робіт обумовлена виконанням підрядних робіт в повному обсязі), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав вважати дії скаржника недобросовісними, як у взаємовідносинах із замовником робіт - КП «Будкомплектторг», так і у взаємовідносинах із виконавцем робіт - ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл. Відповідно, такі дії можуть свідчити про зловживання ТОВ «ДП «Алькор» своїми правами на шкоду третій особі та позивачу з метою одержання майнової вигоди.
Тому доводи апеляційної скарги в цій частині відхиляються судом апеляційної інстанції.
Норма ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України визначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. 
Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 16 Цивільного кодексу України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу, зокрема відмовити у захисті права, яким особа зловжила.
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом (ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Пунктом 1 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» на суд покладено обов`язок справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Господарського суду міста Києва про те, що доводи скаржника про ненастання на дату розгляду даного спору в суді першої інстанції (серпень 2019 року) у генпідрядника обов`язку зі сплати на користь позивача за виконані останнім та прийняті скаржником у жовтні 2018 року роботи, з огляду на одержання ним від замовника повної оплати виконаних позивачем робіт та встановлені у даній справі обставини недобросовісності генпідрядника у взаємовідносинах із своїми контрагентами, не відповідатиме принципу гарантування кожному права на справедливий суд та невиконання судом свого обов`язку із здійснення справедливого судочинства.
Зокрема, правомірним є посилання суду першої інстанції на передбачене ч. 3 ст. 16 Цивільного кодексу України право на відмову у захисті порушеного права, яким особа зловжила.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання скаржника на невиконання повного об`єму робіт за договором з огляду на таке.
Так, скаржник зазначав, що обсяг робіт на кожен рік визначається замовником (третьою особою) та генпідрядником (скаржником) додатковими угодами та залежить від бюджетного фінансування згідно планів фінансування. На 2019 рік між третьою особою та скаржником обсяг робіт, які підлягають виконанню у 2019 році, не визначався.
Як встановлено вище, договором №41 від 04.10.2018 передбачено виконання робіт на суму 76 999 999, 00 грн. На момент звернення до суду та розгляду справи судом першої інстанції (серпень 2019 року) фактично виконані будівельні роботи вартістю на суму 10 525 000, 00 грн. Отже, враховуючи те, що КП «Будкомплектторг» та ТОВ «ДП «Алькор» не погоджувалось виконання інших робіт за договором у 2019 році, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання скаржника щодо можливості завершення будівельних робіт у повному обсязі до 31.12.2019. Наведене учасниками справи не спростовувалося.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує посилання позивача стосовно того, що предметом спору не є «остаточний розрахунок» за договором субпідряду № 41/2 від 04.10.2018. Підставою звернення до суду було невиконання генпідрядником свого обов`язку здійснити розрахунок за проміжним актом прийняття виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) за жовтень 2018 року. Вказані документи, згідно з п. 3.4 договору, є підставою для оплати виконаних субпідрядником робіт.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що наведені доводи скаржника спрямовані виключно на ухилення від здійснення оплати фактично виконаних позивачем у жовтні 2018 року робіт, а не на сприяння суду у своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.
До того ж, під час розгляду справи судом першої інстанції було встановлено обставини щодо затримки (відсутністю) бюджетного фінансування від замовника для здійснення всього обсягу робіт за договором № 41 від 04.10.2018, у зв`язку з чим між сторонами вказаного правочину не передбачалось виконання робіт у 2019 році.
Частиною 3 ст. 538 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» були наявні очевидні підстави в розумінні ч. 3 ст. 538 Цивільного кодексу України вважати, що ТОВ «ДП «Алькор» не виконає своїх обов`язків з оплати виконаних позивачем робіт за договором, а відтак позивач мав право зупинити виконання своїх зобов`язань за договором з виконання підрядних робіт, яке і реалізував.
Частиною 4 ст. 538 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.
Оскільки ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» було реалізовано своє передбачене законодавством право на призупинення виконання підрядних робіт за договором та виконано свій обов`язок із здійснення підрядних робіт, у відповідача виник обов`язок із здійснення оплати вже виконаних робіт.
За таких обставин, враховуючи встановлені обставини справи, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що прийняття генпідрядником виконаних позивачем у жовтні 2018 року робіт за договором має своїм наслідком виникнення у відповідача грошових зобов`язань із оплати таких робіт, строк виконання яких станом на дату розгляду даного спору настав.
Водночас, п. 2.7 договору сторонами було погоджено, що послуги генпідряду складають 2% від суми договору.
Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди №2 від 19.04.2018) ціна договору складає 76 999 999, 00 грн, у тому числі ПДВ 12 833 333,17 грн.
Умовами договору не визначено конкретного переліку послуг генпідряду, їх характеристик, не встановлено обов`язку відповідача вчиняти будь-які інші дії крім тих, що безпосередньо обумовлюють можливість позивача виконати роботи за договором.
Водночас, суттю вказаного договору є, зокрема, отримання виконавцем робіт (відповідачем) прибутку (оплати) за виконані роботи.
Системний аналіз положень договору, його правова природа, яка в тому числі передбачає можливість виконавця робіт отримати винагороду від генпідрядника та те, що позивач як субпідрядник був залучений до виконання робіт за договором №41 від 04.10.2018 (укладеним між скаржником та третьою особою) дають підстави для висновку, що в розумінні п. 2.7 договору «послуги ген підряду» зводяться до залучення субпідрядника (позивача) до виконання робіт на об`єкті будівництва шляхом укладення відповідного договору та наданні субпідряднику можливості отримати прибуток за виконані роботи.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем фактично було одержано можливість виконати роботи на суму 10 525 000, 00 грн, відповідно, у останнього наявний обов`язок зі сплати на користь скаржника 2% від вказаної суми (винагороди).
Отже, грошове зобов`язання відповідача повинне бути зменшеним на суму, яка підлягає сплаті субпідрядником генпідряднику за послуги генпідряду.
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (ст. 193 Господарського кодексу України).
Зазначене також кореспондується з нормами ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України.
Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За таких обставин, північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення заборгованість з генпідрядника в рахунок оплати фактично виконаних позивачем у жовтні 2018 року робіт у розмірі 4 017 000,00 грн. (4 227 500,00 - (10 525 000,00 грн. х 2%).
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» до ТОВ «ДП «Алькор» про стягнення заборгованості з оплати виконаних субпідрядних робіт.
Таким чином, на підставі ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2019 у справі № 910/4607/19 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2019 у справі №910/4607/19 - залишити без змін.
3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено - 27.01.2020

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                В.В.  Сулім

                                                                                А.Г. Майданевич