ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року 
м. Київ

справа №  910/14949/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Компанії "Moston Properties Limited" (далі - Компанія, позивач, скаржник) - Сідєльнікова А.В. (адвокат, посв. від 24.04.2012 № 4951),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) - Кравченко О.К. (самопредставництво, витяг з наказу від 17.07.2017 № 563-ВК, копія наказу від 22.01.2020 № 3-ОД, копія положення від 22.01.2020),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Укргазвидобування" (далі - АТ "Укргазвидобування") - Собка О.В. (адвокат, свідоцтво від 27.10.2010 №4326/10), Хлопузяна Р.Д. (адвокат, свідоцтво від 24.07.2018 № 2280),
заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницького Н.І. - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Компанії
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 (головуючий - суддя Жук Г.А., судді Мальченко А.О., Дикунська С.Я.),

у справі № 910/14949/18
за позовом Компанії
до АМК, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: АТ "Укргазвидобування", 
за участю заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницького Н.І.,
про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Компанія звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання частково недійсним рішення АМК від 30.08.2018 № 425-р (далі - Рішення АМК) у справі № 20-26.13/222-16 у частині, що стосується Компанії, а саме: щодо визнання Компанії "Moston Properties Limited" такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" у травні 2015 відповідно до оголошення № 15Т-180; накладення на Компанію штрафу в розмірі 339   999 грн.

1.2. Позовна заява мотивована тим, що Рішення АМК ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені висновки про схожість в зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не є свідченням наявності погодженої поведінки учасників торгів, а тому      вказане рішення, на думку позивача, є протиправним та підлягає визнанню недійсним. Також позивач наполягав на тому, що, оскільки АТ "Укргазвидобування" у відповідності до приписів чинного законодавства має право на власний розсуд укладати договори на придбання обладнання з будь-яким контрагентом без попереднього проведення конкурсу, АМК не мав підстав для прийняття оспорюваного рішення з огляду на те, що АТ "Укргазвидобування" не є замовником у розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.03.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для визнання частково недійсним Рішення АМК. 

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Компанія, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржувані судові рішення у справі скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу: 

4.1.  суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи взяли до уваги надані АМК докази, які не посвідчені електронним цифровим підписом (щодо доказів в електронному вигляді) та засвідчені з порушенням вимог пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого з питань технологічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003", а також подані з пропуском встановленого законодавством строку, що є порушенням вимог статей 80, 91, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України);

4.2. суди першої та апеляційної інстанцій не досліджували та не взяли до уваги надані позивачем докази;

4.3. висновки судів попередніх інстанцій не ґрунтуються на повному та всебічному розгляді всіх обставин справи;

4.4. суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статті 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та статей 5, 6, 35, 52, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

4.5. суди не взяли до уваги, що взаємовідносини, що склалися між позивачем та третьою особою після публікації оголошення, були переддоговірними, а комерційна пропозиція позивача була офертою у розумінні статті 641 Цивільного кодексу України;

4.6. місцевий та апеляційний господарські суди не врахували правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 02.08.2018 у справі № 908/936/15, від 27.12.2018 у справі № 914/782/18, від 19.06.2019 у справі № 910/4055/18, від 05.12.2018 у справі № 916/1813/16, від 14.12.2018 у справі № 914/809/18, від 17.09.2019 у справі № 904/3450/18, від 01.08.2019 у справі № 904/3145/18, від 25.06.2019 у справі № 922/116/18, від 31.07.2019 у справі № 910/10510/18.

5. Позиція інших учасників справи 

5.1. У відзиві на касаційну скаргу АМК та АТ "Укргазвидобування" заперечують проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просять скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Рішенням АМК від 30.08.2018 № 425-р визнано, що Компанія "Moston Properties Limited" та Компанія "North Scale Enterprises Ltd." вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбинової установки, які проводило ПАТ "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180. За вчинення зазначеного порушення на Компанію "Moston Properties Limited" та Компанію "North Scale Enterprises Ltd." накладено штраф у розмірі 339   999 грн (на кожного відповідно).        

6.2. У Рішенні АМК, зокрема, встановлено, що 08.05.2015 ПАТ "Укргазвидобування" (організаційно-правову форму змінено на акціонерне товариство) розмістило на власному веб-сайті (www.ugv.com.ua) оголошення № 15Т-180 про проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки.

6.3. До участі в торгах свої пропозиції подали такі учасники:
- Компанія "Moston Properties Limited" із ціновою пропозицією 5 849 987 доларів США.    Від імені Компанії "Moston Properties Limited" пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником О. Забіякою на підставі довіреності від 28.04.2015, підписаної директором цієї компанії Георгіною Папапетроу;

- Компанія "North Scale Enterprises Ltd." із ціновою пропозицією 6 009 000 доларів США. Від імені Компанії "North Scale Enterprises Ltd." пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником - Б. Діхтярем на підставі довіреності № 12 від 04.05.2015, виданої Франсом Бонте, який є єдиним акціонером компанії "LINDSAY VENTURES LTD.".

6.4. Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:

-   пов`язаність Компанії "Moston Properties Limited" та Компанії "North Scale Enterprises Ltd. ": одна і та ж особа була акціонером та одноосібним директором компанії "North Scale Enterprises Ltd. ", а також акціонерним власником компанії позивача;

-   пов`язаність уповноважених представників Компанії "Moston Properties Limited" та Компанії "North Scale Enterprises Ltd. " - схема пов`язаності наведена у додатках 1-2 до рішення;

-      взаємодія уповноважених представників компаній у період проведення торгів, що встановлено згідно з отриманою від ПрАТ "ВФ Україна" інформацією щодо телефонних розмов представників компаній, учасниць торгів, у період їх оголошення та подання;       

-      схожість у документах учасників торгів - компанії "Moston Properties Limited" та компанії "North Scale Enterprises Ltd.": внесені учасниками, зокрема, у табличні форми дані виконані однаковим шрифтом Times New Roman з однаковими відступами (або з однаковою їх відсутністю в числових виразах вартості обладнання) із застосуванням курсиву, а також однаковими помилками;

-   синхронність дій компаній, учасниць торгів: обидва учасники у складі своїх пропозицій надали документи, переклад яких виконано та нотаріально засвідчено в один день, за один день до публікації на сайті третьої особи оголошення про проведення торгів; свої цінові пропозиції обидва учасники подали в один день; в один і той самий день обидва учасники здійснили перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних трогів;

- завищення цінової пропозиції: для проведення порівняння цін на блочно-модульні колтюбингові установки була залучена компанія "Energy Contract Company", якою здійснено порівняльний аналіз цін на поставку вказаного обладнання для третьої особи та мінімальних, середніх та максимальних цін на це обладнання різних постачальників у різних регіонах світу. При цьому, при аналізі було враховано вартість постачання цього обладнання з Китаю до міста Полтави (через Латвію) - так само, як це було зроблено під час розрахунку ціни Компанією "Moston Properties Limited". За результатами проведеного аналізу встановлено, що цінова пропозиція Компанії "Moston Properties Limited" була дорожчою за середньозважену вартість, яка базується на найвищих цінах кожного окремого компонента, на 616 817 доларів США.

6.5. 29.05.2015 ПАТ "Укргазвидобування" та Компанія "Moston Properties Limited" уклали контракт № UGV11083/11-15, згідно з яким покупцем придбано обладнання блочно-модульного комплексу колтюбингової установки вартістю 5 849 987 долара США.

6.6. У зв`язку з невиконанням АТ "Укргазвидобування" умов контракту, 26.03.2016 Компанією "Moston Properties Limited" подано позов до Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду про стягнення з ПАТ "Укргазвидобування" заборгованості за поставлене обладнання в сумі 2 867 233,77 доларів США. 

6.7. У процесі вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом видано Процесуальний наказ від 14.07.2016 № 2 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією "Moston Properties Limited".

6.8. На виконання вимог міжнародного арбітражу Франс Бонте - єдиний акціонер компаній "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" та "LINDSAY VENTURES LTD" (компанії, що є директором "North Scale Enterprises Ltd.") листом б/н від 29.08.2016 повідомив, що компанія "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" була єдиним вигодонабувачем компанії "Moston Properties Limited" та про те, що жодна особа, крім нього (директора та єдиного акціонера компанії "LINDSAY VENTURES LTD"), не здійснювала контроль над компанією "Moston Properties Limited".

6.9. Тобто в рамках вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом Франсом Бонте було доведено перебування під його контролем обох учасників торгів на час їх проведення. 

6.10. Відповідно до пункту 14.2 контракту № UGV11083/11-15 одноосібним арбітром Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду був розглянутий спір між "Moston Properties Limited" та ПАТ "Укргазвидобування" та згідно з пунктом 26.8 Регламенту Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду 2014 року винесено Остаточне арбітражне рішення від 22.09.2017, згідно з яким задоволено позов Компанії "Moston Properties Limited" та наказано ПАТ "Укргазвидобування" виплатити стягувачу: основний борг у розмірі 2 436 243,50 долара США; 3 % річних з 01 жовтня 2015 року до повного виконання зобов`язання щодо оплати; арбітражних витрат у розмірі                        97 415,02 фунта стерлінгів.

6.11. У листопаді 2017 року Компанія "Moston Properties Limited" звернулась до суду з клопотанням про визнання та надання дозволу на примусове виконання на території України Остаточного арбітражного рішення Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22.09.2017.

6.12. Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2018 у справі          № 761/41709/17, залишеною без змін постановою Київського апеляційного суду від 21.11.2018 та постановою Верховного Суду від 17.04.2019, клопотання "Moston Properties Limited" задоволено частково, видано наказ з примусового виконання рішення суду міжнародного арбітражу. 

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

7.1. Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3: 
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7: 
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:
розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

7.2. Закон України від 11 січня 2001 року № 2210-III "Про захист економічної конкуренції":

стаття 1: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший статті 5: 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; 

частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

частина друга статті 35:
- при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи;
пункт 1 статті 50: 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59: 
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права; 

7.3. Господарський кодекс України:

частина перша статті 25: 
- держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку; 

7.4. ГПК України:

частина перша статті 13:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності;

частина перша статті 14:
- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом;

частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог;

частина перша статті 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; 

частина перша статті 77:
- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;

стаття 86 (у редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій):
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частина четверта статті 236:
- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норми права, викладені в постановах Верховного Суду;

пункт 3 частини третьої статті 310:
- підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

8. Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1. З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

8.2. Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
8.3. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Компетенція суду касаційної інстанції відповідно до частини першої вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1. Причиною виникнення спору у справі стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

9.2. Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

9.3. Згідно з приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

9.4. Статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено повноваження АМК.

9.5. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що торги, проведені АТ "Укргазвидобування", не визнавались державними у розумінні приписів Закону України «Про здійснення державних закупівель» та/або Закону України «Про публічні закупівлі». 
9.6. Таким чином, аналізуючи вищенаведені норми чинного законодавства, а також враховуючи те, що оспорюване Рішення АМК прийнято за результати проведеного на підставі заяви АТ «Укргазвидобування» розслідування щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, Верховний Суд відхиляє доводи скарги щодо відсутності у АМК повноважень для прийняття оспорюваного рішення та приймає в цій частині до уваги доводи, наведені у відзивах АМК та АТ "Укргазвидобування" на касаційну скарги. 

9.7. Також Верховний Суд під час розгляду даної касаційної скарги звертається до власної правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, і виходить з того, що, вирішуючи спори щодо оскарження рішень АМК, господарські суди мають враховувати, що відповідно до Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції" кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

9.8. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. 

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

9.9. Відповідно до змісту статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом АМК  у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення  ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, або у зв`язку із порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

9.10. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
9.11. Разом з тим ухвалені у справі судові рішення зазначеним вимогам не відповідають з огляду на таке. 
9.12. Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

За змістом ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на наведені норми, колегія суддів зауважує, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу Закону України "Про захист економічної конкуренції", виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів.

У вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК.

9.13. Ухвалюючи оскаржувані судові рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що АМК, приймаючи рішення від 30.08.2018 № 425-р, діяв у межах повноважень, визначених Законом України "Про Антимонопольний комітет України". АМК було досліджено дії позивача під час проведення торгів на наявність у них порушення законодавства про захист економічної конкуренції та доведено антиконкурентну узгоджену поведінку Компанії "Moston Properties Limited" та Компанії "North Scale Enterprises Ltd.", що призвела до спотворення результатів торгів.

На основі поданих відповідачем та/або третьою особою у встановленому процесуальному законі порядку документів, суд апеляційної інстанції визнав достовірно встановленими судом першої інстанції, зокрема такі обставини:
-  у зв`язку з невиконанням АТ «Укргазвидобування» умов контракту, 26.03.2016 Компанією «Moston Properties Limited» подано позов до Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду про стягнення з ПАТ «Укргазвидобування» заборгованості за поставлене обладнання в сумі 2 867 233,77 долара США; 
- у процесі вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом видано Процесуальний наказ № 2 від 14.07.2016 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією «Moston Properties Limited»;
- на виконання вимог міжнародного арбітражу Франс Бонте - єдиний акціонер компаній «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» та «LINDSAY VENTURES LTD» (компанії, що є директором «North Scale Enterprises Ltd.») листом б/н від 29.08.2016 повідомив, що компанія «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» була єдиним вигодонабувачем компанії «Moston Properties Limited» та про те, що жодна особа, крім нього (директора та єдиного акціонера компанії «LINDSAY VENTURES LTD»), не здійснювала контроль над компанією «Moston Properties Limited»;
- в рамках вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом Франсом Бонте було доведено перебування під його контролем обох учасників торгів на час їх проведення.

Суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що відповідно до пункту 14.2 цього контракту одноосібним арбітром Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду був розглянутий спір між «Moston Properties Limited» та ПАТ «Укргазвидобування» та згідно з пунктом 26.8 Регламенту Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду 2014 року винесено Остаточне арбітражне рішення від 22 вересня 2017 року, згідно з яким було задоволено позов Компанії «Moston Properties Limited» та наказано ПАТ «Укргазвидобування» виплатити стягувачу: основний борг у розмірі 2 436 243,50 долара США; 3 % річних з 01 жовтня 2015 року до повного виконання зобов`язання щодо оплати; арбітражних витрат у розмірі 97 415,02 фунтів стерлінгів. При цьому суд послався на аркуші справи 63-86 тому І.

9.14. За приписами ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша і третя статті 13).

9.15. Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, суди процитували рішення АМК в частині вищезазначених обставин та визнали їх доведеними.  

9.16. Однак Верховний Суд не може погодитись з такими висновками судів. Як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, висновки АМК, покладені в основу Рішення ґрунтуються на не беззаперечно встановлених фактах, які підвердженні належними та допустими доказами.
9.17. Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що документи з перекладом українською мовою (надані АМК), на які послалися суди у своїх рішеннях, а саме: Процесуальний наказ від 14.07.2016 № 2 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією «Moston Properties Limited»; запит компанії «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» від 23.08.2016; лист Франса Бонте б/н від 29.08.2016, Остаточне арбітражне рішення від 22 вересня 2017 року не можна вважати офіційним перекладом чи таким, що наданий компетентним органом, оскільки справжність підпису перекладача не засвідчена нотаріусом.

9.18 Суд касаційної інстанції також звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутній достеменний офіційний переклад зазначених документів, крім тексту Остаточного арбітражного рішення від 22 вересня 2017 року, яке надавалось суду саме позивачем.          

9.19. До того ж господарським судам необхідно врахувати, що документи, складені нерезидентами, які подаються сторонами як докази, мають прийматися судами з огляду на їх допустимість після їх легалізації у встановленому законодавством України порядку.

9.20. Суди попередніх інстанцій зазначеного не врахували та визнали встановленими обставини на підставі недопустимих доказів. 

9.21. З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору суди попередніх інстанцій не дотрималися вимог статей 86, 236 ГПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи цими судами) щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення у справі підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права. 

9.22. З огляду на викладене Касаційний господарський суд частково відхиляє як необґрунтовані аргументи АМК та АТ "Укргазвидобування", викладені у відзивах на касаційну скаргу.

10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

10.1. Доводи Компанії про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів, викладених у Розділі 9 цієї постанови. 

10.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Компанії задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

10.3. Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

11. Судові витрати

За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Компанії "Moston Properties Limited" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі № 910/14949/18 скасувати.

3. Справу № 910/14949/18 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                          Б. Львов

Суддя                                                                                                                          В. Селіваненко