ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" лютого 2020 р.           Справа№ 910/10447/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Куксова В.В. 
          Тищенко А.І. 

при секретарі                Токарева А.Г.
за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 12.02.2020.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства "Київжитлоспецекспуатація"
на рішення           Господарського суду міста Києва від 12.11.2019  (повне рішення складено 21.11.2019) у справі  № 910/10447/19 (суддя Котков О.В.)
за позовом Комунального підприємства "Київжитлоспецекспуатація"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудіндустрія"
про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням     Господарського суду міста Києва від 12.11.2019  у справі №  910/10447/19  у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції Комунальне підприємство "Київжитлоспецекспуатація" звернулося з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 12.11.2019  у справі №    910/10447/19 та прийняти нове, яким задовольнити  позовні вимоги повністю.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга має бути задоволена.
10.12.2019 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Шаптала Є.Ю., суддів: Тищенко А.І., Куксов В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Київжитлоспецекспуатація" на рішення Господарського суду м. Києва від 12.11.2019  у справі № 910/10447/19 та призначено до розгляду на 22.01.2020.
10.12.2019 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу у відповідності до якого останній просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
16.01.2020 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2020 відкладено розгляд справи на 12.02.2020 у зв`язку з неявкою представника відповідача.
В судовому засіданні 12.02.2020 представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а рішення Господарського суду м. Києва від 12.11.2019  у справі № 910/10447/19 скасувати.
В судове засідання 12.02.2020 відповідач свого представника не направив, про день, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.
Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.
В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, дотримання якого є процесуальною гарантією дотримання прав сторін спору. 
Дослідивши матеріали справи, з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути справу за відсутності представника відповідача. 
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.   В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 02.04.2019 між Комунальним підприємством "Київжитлоспецексплуатація" (далі - позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудіндустрія" (далі - відповідач, підрядник) укладено договір підряду №19-І48-КР6К (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого, підрядник зобов`язується здійснити роботи за кодом ДК 021:2015- 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація "Капітальний ремонт 6-го корпусу ДОК "Джерело" за адресою Київська область, м. Буча, вул. Інститутська, 48" в об`ємі, визначеному у кошторисній документації до цього договору, (далі - "роботи").
Згідно з п. 1.2. договору, замовник зобов`язується прийняти виконані підрядником роботи та оплатити їх вартість у строки та на умовах, визначених даним договором та відповідними додатками до нього.
За умовами п. 2.1. договору, строк виконання робіт визначений цим договором наступний: початок робіт - протягом 5-ти днів із моменту укладання договору. Закінчення робіт - 20 травня 2019 року.
В п. 2.2. договору, датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі актів приймання виконаних робі т за формою № КБ-2в.
В п. 3.1. договору визначено, що ціна договору становить 4 478 300,62 грн. 
Відповідно до п.п. 4.3., 4.4. договору, оплата замовником виконаних робіт здійснюється на підставі акта приймання виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-2в та довідки форми КБ-3. Оплата за фактом виконаних робіт із відтермінуванням платежу до 90 календарних днів.
Згідно з п. 13.5. договору, під час підписання акту (актів) виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки (довідок) форми КБ-3 зазначених в п. 5.1. договору, підрядник на підтвердження гарантійного терміну визначеного в п. 7.1. договору надає замовнику забезпечення виконання договору в сумі, що не перевищує 5% від вартості виконаних будівельних робіт підписаної форми №КБ-3, а саме: 223 915,03 грн. строком до 30 травня 2024року.
Сторони, додатковою угодою № 1 від 09.04.2019 року до договору визначили, що ціна договору становить 4    478    288,78 грн.
Додатковою угодою № 2 від 20.05.2019 року до договору строк виконання робіт продовжено до 30 травня 2019 року. 
Обґрунтовуючи позовні вимоги ат апеляційну скаргу позивач зазначає, що на підставі актів № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 року від 02.05.2019 року та № 2 за травень 2019 року від 21.05.2019 року, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 02.05.2019 року та 21.05.2019 року оплатив виконані відповідачем роботи за договором на суму 3  793  064,37 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 11286 від 04.04.2019 року на суму 1 343 490,19 грн., № 11563 від 02.05.2019 року на суму 4933,00 грн., № 11562 від 02.05.2019 року на суму1    407    130,18 грн., № 11765 від 22.05.2019 року на суму 1 037 511,00 грн. 
Також, позивач зазначає, що станом на 22.07.2019 року відповідачем не виконано п. 13.5. договору та не надано позивачу забезпечення виконання договору в сумі 223 915,03 грн. строком до 30 травня 2024 року.
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач посилається на те, що на виконання умов договору відповідач виконав обумовлені договором роботи на суму 4 408 575,58 грн., за виконані роботи позивач розрахувався частково в розмірі 3 793 064,37 грн., заборгованість позивача перед відповідачем згідно актів виконаних робіт становить 615 511,21 грн. Відповідач вказує, що відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт за виконані роботи відповідач розрахувався частково, сплативши 3 793 064,37 грн., проте забезпечення виконання договору відповідно до п. 13.5. договору позивач просить стягнути з відповідача в розмірі 5% саме від договірної ціни 4 478 300,62 грн. 
Враховуючи викладене, оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав. 
25.03.2019 року між Публічним акціонерним товариством "Банк Інвестицій та Заощаджень" (гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртеплобудіндустрія" (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії                 № 5338/19-ГВ, за умовами п. 1.1. якого, гарант надає за заявою принципала банківську гарантію забезпечення виконання договору (далі - гарантія), а саме: договору, що буде укладений між Комунальним підприємством "Київжитлоспецексплуатація" (далі - бенефіціар) та принципалом, який став переможцем конкурсних торгів на закупівлю "45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація "Капітальний ремонт 6-го корпусу ДОК "Джерело" за адресою Київська область, м. Буча, вул. Інститутська, 48" (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013)", що підтверджується повідомленням про намір укласти договір від 22.03.2019 року. При цьому гарантія видається гарантом у вигляді банківської гарантії забезпечення виконання договору № 5338/19-ГВ на суму 223 915,03 грн., яка є невід`ємною частиною цього договору, права та обов`язки за якою не можуть бути передані іншій особі.
У відповідності до п. 1.2. договору, строк дії гарантії до 30 травня 2019 року включно.
Згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору - беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
У відповідності до положень ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Статтею 560 Цивільного кодексу України встановлено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до умов ст. 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
02.04.2019 року між позивачем, як замовником, та відповідачем, як підрядником, укладено договір підряду №19-І48-КР6К на виконання робіт за кодом ДК 021:2015- 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація "Капітальний ремонт 6-го корпусу ДОК "Джерело" за адресою Київська область, м. Буча, вул. Інститутська, 48" в об`ємі, визначеному у кошторисній документації до цього договору.
В п. 5.1. договору визначено, що здача-приймання виконаних робіт по об`єкту здійснюється відповідно до діючих норм і правил та оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-2в і довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (типова форма № КБ-3).
Відповідно до п. 7.1. договору, підрядник гарантує якість робіт на термін 60 місяців відповідно до Державних будівельних норм за умови дотримання правил експлуатації конструкції, обладнання та матеріалів, застосованих при виконанні робіт. Підрядник гарантує, що всі матеріали, вироби та конструкції, які використовуються при виконанні робіт, сертифіковані відповідно до діючих правил обов`язкової сертифікації будівельних матеріалів, виробів та інструкцій, затверджених Наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 11.04.1997 №192.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору відповідач виконав, а позивач прийняв роботи на суму 3  793 064,37 грн., що підтверджується актами № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 року від 02.05.2019 року, № 2 за травень 2019 року від 21.05.2019 року та актом прийому-передачі наданих послуг від 02.05.2019 року, які підписані сторонами без заперечень та оплачені позивачем згідно платіжних доручень № 11286 від 04.04.2019 року на суму 1 343 490,19 грн., № 11563 від 02.05.2019 року на суму 4933,00 грн., № 11562 від 02.05.2019 року на суму1   407  130,18 грн., № 11765 від 22.05.2019 року на суму 1 037 511,00 грн. 
Як передбачено ст. 563 Цивільного кодексу України, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
З матеріалів справи слідує, що 30.05.2019 позивач звернувся до ПАТ "Банк Інвестицій та Заощаджень" з листом № 062/15/1/03-2265 від 29.05.2019 (вх. № 4310) про сплату грошових коштів за гарантією № 5338/19-ГВ від 25.03.2019 в розмірі 223  915,03 грн. До вказаної вимоги були додані документи, необхідні для сплати гарантії та визначені умовами гарантії. Підставою для звернення до гаранта з вказаним листом стало невиконання підрядником робіт у строк, визначений договором від 02.04.2019 №19-І48-КР6К, а саме: до 30.05.2019.
ПАТ "Банк Інвестицій та Заощаджень" 05.06.2019 платіжним дорученням № 203079 здійснено оплату по гарантії № 5338/19-ГВ у розмірі 223  915,03 грн.
Беручи до уваги факт виконання гарантом обов`язку по оплаті по гарантії № 5338/19-ГВ у розмірі 223  915,03 грн., місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що забезпечення виконання договору підряду від 02.04.2019 №19-І48-КР6К є виконаним. 
Реалізуючи передбачене ст. 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Суд, вирішуючи спір, повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється під час розгляду справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.
Однак, виходячи з наведених позивачем аргументів та наданих ним доказів, місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку про недоведеність позивачем відповідно до вимог господарського процесуального законодавства факту порушення його права або охоронюваного законом інтересу відповідачем.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019  у справі  № 910/10447/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Разом з тим, доводи Комунального підприємства "Київжитлоспецекспуатація", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Комунального підприємства "Київжитлоспецекспуатація" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019  у справі  №  910/10447/19 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Київжитлоспецекспуатація" - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019  у справі  №  910/10447/19 - залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/10447/19 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено 20.02.2020.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                А.І. Тищенко