ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/17561/18                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Скочок Т.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  24 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                            судді-доповідача:                        Собківа Я.М.,    
                                            суддів:                        Земляної Г.В., Костюк Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом Житлово-будівельного кооперативу "Юпітер" до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

Житлово-будівельний кооператив "Юпітер" звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у м. Києві від 27.08.2018 №14525 про проведення фактичної перевірки Житлово-будівельного кооперативу «Юпітер».
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 липня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено частково.   
Визнано протиправним наказ Головного управління ДФС у м. Києві від 27.08.2018 №14525 «Про проведення фактичних перевірок» в частині, що стосується Житлово-будівельного кооперативу «Юпітер».
В решті позовних вимог відмовити.
В апеляційній скарзі Головного управління ДФС у м. Києві, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.      
Відповідно до ч.1  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).
30 січня 2020 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції.  
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що 27 вересня 2018 року ГУ ДФС у м. Києві з метою здійснення контролю за дотриманням вимог чинного законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими працівниками), на підставі ст.  20, пп.  75.1.3  п.  75.1  ст.  75, пп.  80.2.2, пп.  80.2.7        п.  80.2  ст.  80, ст.  82 Податкового кодексу України  прийнято наказ №14525 «Про проведення фактичних перевірок» (далі - Наказ), а саме: проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання, зазначених у додатках 1 - 30.
ЖБК «Юпітер» недопустило працівників контролюючого органу до проведення фактичної перевірки, про що комісією Кооперативу складено акт від 22.10.2018 року.
Водночас з поданих представником відповідача до суду матеріалів вбачається, що 25.10.2018 року працівниками ГУ ДФС у м. Києві складено акт про результати фактичної перевірки.
За даними цього акта, фактична перевірка офісу ЖБК «Юпітер» за адресою: м. Київ, просп. Оболонський, 18-В була розпочата 16.10.2018 та тривала до 25.10.2018. В ході такої проведеної перевірки встановлено порушення ЖБК «Юпітер» ч. 3  ст. 24 Кодексу законів про працю України.
25.10.2018 перевіряючими складено акт про відмову голови правління ЖБК «Юпітер» Шульги В.В. від підписання акта про результати фактичної перевірки від 25.10.2018 року після ознайомлення зі змістом такого акта. Відповідно до тексту рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0101125894152, примірник акта про результати фактичної перевірки від 25.10.2018 року надіслано відповідачем на вказану вище адресу ЖБК «Юпітер», та отримано платником 29.10.2018 року.
За наслідками складання акта про результати фактичної перевірки від 25.10.2018 року ГУ ДФС у м. Києві оформлено на адресу Головного управління Держпраці у Київській області супровідний лист від 29.10.2018 року №32871/9/26-15-42-07-26 про направлення матеріалів перевірки ЖБК «Юпітер» для здійснення належного реагування.
Вважаючи Наказ від 27.08.2018 року №14525 незаконним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх охоронюваних законом прав та інтересів.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Право на проведення перевірки, в тому числі фактичної перевірки визначено положеннями п.        75.1  ст.        75  та пп.        20.1.4п.        20.1        ст.        20 Податкового кодексу України        (в редакції чинній на час спірних правовідносин), далі -  ПК України. При цьому, абз. 2 п.  75.1  ст.  75 ПК України  передбачено, що фактична перевірка проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи. 
В силу норм п.        80.1,  80.2        ст.        80 ПК України        фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.
Підстави призначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено положеннями        п.  80.2  ст.  80 ПК України.
Згідно письмових пояснень представника відповідача та тексту направлень на перевірку від 12.10.2018 суд встановив, що в основу проведення фактичної перевірки платника податків (позивача) відповідачем покладено виключно пп.        80.2.7  п.  80.2        ст.  80 ПК України.
Так, зазначеним підпунктом п.  80.2  ст.  80 ПК України  передбачено, що фактична перевірка може проводитися за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема:    у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.
Зі змісту наведеної норми Кодексу можна дійти висновку, що передумовою проведення фактичної перевірки, з підстави передбаченої пп.  80.2.7  п.        80.2        ст.        80 ПК України, є отримання в установленому законодавством порядку інформації (при цьому, не виключно від державних органів або органів місцевого самоврядування), що свідчить про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, контроль за яким покладено на органи державної фіскальної служби.
На підтвердження обставини наявності у ГУ ДФС у м. Києві підстави для проведення фактичної перевірки ЖБК «Юпітер» за змістом, що вказана у пп.  80.2.7  п.  80.2  ст.  80 ПК України, відповідач подав до суду: копію колективної заяви мешканців будинку ЖБК «Юпітер» за адресою: АДРЕСА_1 ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) від 08.09.2018 року, адресованої начальнику ДПІ в Оболонському районі Головного управління ДФС у м. Києві (вх. від 12.09.2018 №колектив/ф/954-08). 
Зокрема, в тексті цієї заяви мешканці будинку посилаючись на факти використання головою правління ЖБК «Юпітер» праці робітників (консьєржів) без укладання з останніми трудових договорів та виплати їм неоподатковуваної заробітної плати, просили контролюючий орган провести позапланову перевірку з наведених питань; копію звернення народного депутата України Білецького А.Є. від 25.09.2018 №3256, адресованого начальнику ГУ ДФС у м. Києві, щодо перевірки наведених у доданому до Депутатського звернення мешканців будинку ЖБК «Юпітер» - гр. ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 з питання порушення ЖБК «Юпітер» вимог ст.  21,  24 Кодексу законів про працю України  під час використання праці консьєржів.
Щодо невідповідності оскаржуваного Наказу встановленим формі та змісту, колегія суддів зазначає наступне. 
За змістом п.80.5        ст.  80 ПК України        допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із        статтею 81 цього Кодексу. 
Відповідно до п.        81.1        ст.        81 ПК України        посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Також, згідно пп. 1.2.1 п. 1.2 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом Державної фіскальної служби України від 31.07.2014 №22 (що регулюють питання організації, проведення та реалізації матеріалів фактичних перевірок у частинах, що не суперечать  ПК України) рішення про проведення фактичної перевірки відповідно пункту 80.2 статті 80 та пункту 81.1 статті 81 Кодексу оформлюється наказом, який підписується керівником (його заступником або уповноваженою особою) органу ДФС. У такому наказі зазначається дата видачі, найменування органу ДФС, який його видав та органу ДФС, який буде проводити таку перевірку (у випадках призначення такої перевірки органом ДФС вищого рівня відповідно до підпунктів 78.1.5 та 78.1.12 пункту 78.1 статті 78 Кодексу), найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова виїзна/невиїзна або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) органу ДФС та скріплення відповідною печаткою цього органу.
З контексту наведених норм права вбачається, що наказ про проведення перевірки (в т.ч. фактичної) має містити наступні реквізити: дату видачі; найменування контролюючого органу; найменування та реквізити суб`єкта, який перевіряється, та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться; мету, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка) та підстави для проведення перевірки, визначені  ПК України; дату початку і тривалість перевірки; період діяльності, який буде перевірятися. При цьому, наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) органу ДФС та скріплення відповідною печаткою цього органу. 
Як вбачається з тексту оскаржуваного Наказу, він підписаний начальником ГУ ДФС у м. Києві Демченко Л. В тексті цього Наказу відсутні відомості про найменування та реквізити суб`єкта, який перевіряється, адресу об`єкта, перевірка якого проводиться, дату початку і тривалість перевірки; період діяльності, який буде перевірятися. Між тим, у тексті Наказу наявне посилання на додатки 1 - 30 до такого Наказу, де визначено суб`єктів господарювання, які мають бути перевірені.
Зокрема, відповідно до додатку 29 до наказу від 27.09.2018 №14525 відповідачем визначено вид та мету перевірки, період діяльності, що перевіряється, суб`єкта господарювання, який перевіряється - ЖБК «Юпітер» (код 22883632), адресу об`єкта - м. Київ, просп. Оболонський, 18-в, а також дату початку перевірки (16.10.2018) та її тривалість (до 10 діб). При цьому, вказаний Додаток 29 до Наказу всупереч вимог п.  81.1  ст.  81 ПК України  та пп. 1.2.1 п. 1.2 Методичних рекомендацій підписано не керівником (його заступником) ГУ ДФС у м. Києві, а начальником управління контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб Чубкою С. Також, у тексті Наказу відсутні посилання на те, що названу посадову особу Головного управління визначено уповноваженою особою на підписання наказів про проведення фактичних перевірок.
У контексті наведених обставин суд приходить до висновку, що в розумінні норм  ПК України  Додаток 29 до наказу від 27.09.2018 №14525 є недійсним, а тому як наслідок оскаржуваний Наказ оформлено відповідачем з порушенням вимог 81.1  ст. 81 ПК України, оскільки останній не містить всіх необхідних відомостей, визначених цим Кодексом для наказу про проведення перевірки.
В силу норм п.  81.1  ст.  81 ПК України  непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів  або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог,  встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Згідно з п.  81.2  ст.  81 ПК України  у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.
Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт (п.  86.1  ст.  86 ПК України).
Як свідчать наявні у справі матеріали, оскаржуваний Наказ про проведення фактичний перевірок був реалізований (виконаний) відповідачем по відношенню до позивача, шляхом проведення фактичної перевірки та складання за її результатами акта від 25.10.2018.
Проте, незважаючи на факт реалізації чи не реалізації оскаржуваного Наказу та виходячи з правової позиції, висловленої        Верховним Судом у постанові від 20.03.2018 у справі №822/671/16 (ЄДРСР №73176489),     платнику гарантується право оскаржувати рішення контролюючого органу про проведення перевірки стосовно нього. Реалізація такого права за відсутності обов`язку у контролюючого органу повідомляти про перевірку до її проведення була б неможливою.        Невиконання вимог п.        81.1        ст.        81 Податкового кодексу України        щодо пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, направлення на проведення перевірки та копії наказу про проведення перевірки, або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених п.  81.1  ст.  81 ПК України, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову в частині вимог про визнання протиправним наказу Головного управління ДФС у м. Києві від 27.08.2018 року №14525 «Про проведення фактичних перевірок» в частині, що стосується Житлово-будівельного кооперативу «Юпітер».
Згідно з ч. 1  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.  
Положеннями  ст. 242 КАС України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                     
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ 

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 липня 2019 року - без змін.                                              
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.             
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

             Суддя-доповідач                                                                                 Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Земляна Г.В.

             Суддя                                                                                                     Костюк Л.О.