ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року 

м. Київ

Справа №  910/5755/19 

Верховний Суд у складі колеги суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В. А. - головуючого, Багай Н. О., Дроботової Т. Б.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та Державного підприємства "Енергоринок"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2019 (судді: Зубець Л. П., Пашкіна С. А., Мартюк А. І.)
та ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 (суддя Підченко Ю. О)
за заявою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі" та Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" про вжиття заходів забезпечення позову
за позовом 1. Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі"
2. Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі"
до 1. Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго"
2. Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго"
3. Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
4. Публічного акціонерного товариства "Центренерго"
5. Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго"
6. Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України
третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідачів Державне підприємство "Енергоринок"
про визнання недійсним правочину,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст і підстави позовних вимог

1.1. Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі ? AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") та Акціонерне товариство "ДТЕК "Донецькі електромережі" (далі ? AT "ДТЕК "Донецькі електромережі") звернулися до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами про визнання недійсними підпунктів 6.3.3.4, 6.3.3.5 Додатку 4 "Інструкція про порядок використання коштів оптового ринку електричної енергії України" (далі - Інструкція) до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 (далі ? ДЧОРЕ) з моменту їх внесення до умов договору.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані пункти були включені до Додатку 4 до ДЧОРЕ неправомірно та їх відсутність жодним чином не вплине на дійсність інших умов договору та договору в цілому.
1.3. Разом із позовною заявою позивачами подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій позивачі просили:
? зупинити дію доповненого розділу 6 Додатка 4 до ДЧОРЕ підпунктів 6.3.3.4, 6.3.3.5 наступного змісту, а саме:
1) підпункт 6.3.3.4 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у підпунктах 6.3.3.1- 6.3.3.3 зараховується в оплату заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711 -IV), термін сплати за якими не настав;
2) підпункт 6.3.3.5 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у підпунктах 6.3.3.1- 6.3.3.4, зараховується в погашення заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії. Зарахування коштів відбувається за принципом першочергового погашення заборгованості, яка стягнута в судовому порядку;
? заборонити Державному підприємству "Енергоринок" (далі - ДП "Енергоринок"), вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання підпунктів 6.3.3.4-6.3.3.5 Додатку 4 до ДЧОРЕ, а саме зараховувати кошти, які надходять на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання ДП "Енергоринок" з поточних рахунків із спеціальним режимом використання AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", AT "ДТЕК Донецькі електромережі" для погашення: заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711-IV), термін сплати за якими не настав; заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії.
1.4. Вимоги заяви про забезпечення позову обґрунтовані тим, що Радою Оптового ринку електричної енергії України внесено зміни до Інструкції про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України щодо: зарахування в оплату заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку термін сплати за якими не настав; зарахування в погашення заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії; невжиття заходів забезпечення позову унеможливить поновлення порушених прав та інтересів заявників.

2. Короткий зміст судових рішень

2.1. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.05.2019, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2019, задоволено заяву AT "ДТЕК Дніпровські Електромережі" та AT "ДТЕК Донецькі електромережі" про вжиття заходів до забезпечення позову.
Вжито заходи до забезпечення позову шляхом:
1) зупинення дії доповненого розділу 6 Додатка 4 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України) підпункт 6.3.3.4 і підпункт 6.3.3.5 наступного змісту, а саме:
? підпункт 6.3.3.4 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у підпунктах 6.3.3.1- 6.3.3.3 зараховується в оплату заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711-IV), термін сплати за якими не настав;
? підпункт 6.3.3.5 у разі відсутності заборгованості, зазначеної у підпунктах 6.3.3.1-6.3.3.4,зараховується в погашення заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії. Зарахування коштів відбувається за принципом першочергового погашення заборгованості, яка стягнута в судовому порядку;
2) заборони ДП "Енергоринок", вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання підпунктів 6.3.3.4-6.3.3.5 Додатку 4 до ДЧОРЕ, а саме зараховувати кошти, які надходять на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання ДП "Енергоринок" з поточних рахунків із спеціальним режимом використання AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", AT "ДТЕК Донецькі електромережі" для погашення: заборгованості за графіками договорів про реструктуризацію та за графіками, затвердженими рішеннями судів про розстрочку (крім заборгованості реструктуризованої за договорами, укладеними на виконання Закону України від 23.06.2005 №2711 -IV), термін сплати за якими не настав; заборгованості за електричну енергію, яка виникла за договорами купівлі-продажу різниці перетоків електричної енергії.
2.2. Оскаржувані судові рішення мотивовано тим, що заходи забезпечення позову за заявою позивачів, забезпечують збалансованість інтересів сторін, оскільки спрямовані саме на зупинення ймовірного порушення прав позивачів і не мають своїм наслідком будь-якого перешкоджання господарській діяльності відповідачів. Крім того, наявний зв`язок між обраними заходами забезпечення та предметом позовної вимоги, а тому такий захід спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1. У касаційних скаргах ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та ДП "Енергоринок" просять скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2019 і ухвалити нове рішення, яким відмовити AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та "ДТЕК Донецькі електромережі" у задоволенні заяви про забезпечення позову.
3.2. Касаційні скарги обґрунтовані тим, що оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм процесуального права, а саме статей 2,13,18, 80,136,137,139,140, 182, 183, 326 Господарського процесуального кодексу України, та неправильним застосуванням норм матеріального права: статей 6,129^1 Конституції України, статей 204, 525, 629 Цивільного кодексу України, статті 188 Господарського кодексу України, статті 15^1 Закону України "Про електроенергетику". Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої інстанції:
? не було надано третій особі можливості скористатися процесуальними правами та надати пояснення по суті поданої заяви про вжиття заходів забезпечення позову;
? безпідставно прийнято до розгляду заяву позивачів про додаткове обґрунтування заяви про вжиття заходів забезпечення позову без доказів її направлення іншим учасникам спору;
? оскаржувана ухвала впливає на обов`язки інших операторів системи розподілу (членів ОРЕ), які не залучені до участі у розгляді справи, але зобов`язані виконувати Інструкцію про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України, зокрема і в оскаржуваній позивачем частині, та перераховувати кошти в рахунок погашення заборгованості за придбану електричну енергію;
? відповідно до статті 15^1 Закону України "Про електроенергетику" операції на поточних рахунках із спеціальним режимом використання не підлягають призупиненню.
? оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права щодо правил підсудності, обумовлених статтею 20 Господарського процесуального кодексу України, оскільки, на думку скаржника, спір у даній справі, з урахуванням того, що учасником спору є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, має вирішуватись за правилами адміністративного судочинства згідно зі статтею 19 Кодексу адміністративного судочинства України.
3.4. У відзиві AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та AT "ДТЕК "Донецькі електромережі" просять касаційні скарги ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та ДП "Енергоринок" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішенні залишити без змін, наголошуючи на правомірності висновків господарських судів і безпідставності доводів, викладених у касаційній скарзі.

4. Розгляд касаційних скарг і позиція Верховного Суду

4.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційних скаргах та відзиві на них, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.
4.2. Як установлено судами, в обґрунтування заяви про вжиття заходів забезпечення позову в частині зупинення дії доповненого розділу 6 Додатка 4 до ДЧОРЕ підпунктів 6.3.3.4, 6.3.3.5 позивачі вказували на те, що їх застосування може призвести до незаконного розподілу коштів, оскільки внаслідок застосування оспорюваних пунктів існує ймовірність списання коштів, механізм повернення яких не врегульовано.
4.3. Згідно зі статтею 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом цієї норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.
4.4. Отже, з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
4.5. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає оцінку господарським судом потенційних негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову та можливих негативних наслідків, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони вчиняти певні дії.
4.6. Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
4.7. Статтею 137 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позов забезпечується:
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
4.8. Учасник справи зобов`язаний у заяві про забезпечення позову вказати один із заходів (або декілька заходів) забезпечення позову який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності згідно з пунктом 4 частини першої статті 139 Господарського процесуального кодексу України.
4.9. Задовольняючи заяву про забезпечення позову суди не звернули увагу, що заявлені у ній заходи щодо зупинення дії спірних пунктів відсутні у переліку заходів передбачених статтею 137 Господарського процесуального кодексу України.
4.10. При цьому колегія суддів звертає увагу, що хоча перелік заходів забезпечення позову визначений статтею 137 Господарського процесуального кодексу України і не є вичерпним, що логічно випливає зі змісту пункту 10 частини першої статті 137, якою передбачено можливість застосування судами й інших і заходи забезпечення позову, однак застосування таких заходів повинно відповідати декільком умовам:
- по-перше, захист або поновлення права порушених чи оспорюваних прав та інтересів не може бути забезпечений заходами зазначеними пунктами 1-9 частини першої статті 137 Господарського процесуального кодексу України;
- по-друге, запропоновані заходи забезпечення повинні відповідати критерію забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів.
4.12. Таким чином, за загальним правилом, суди вирішуючи питання про забезпечення позову, мають оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.
4.13. Разом з тим, приймаючи рішення про забезпечення позову зі застосуванням заходів на підставі пункту 10 частини першої статті 137 Господарського процесуального кодексу України сторона повинна додатково обґрунтувати, а суд оцінити її доводи стосовно того чому заходи забезпечення позову передбачені пунктами 1-9 не можуть забезпечити захист або поновлення права порушених чи оспорюваних прав та інтересів, а також чому саме обраний спосіб захисту буде ефективним у даному конкретному випадку. 
4.14. Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
4.14. Оскільки позивачем заявлено вимоги немайнового характеру, то для вирішення питання про забезпечення позову суди мають дослідити чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. 
При цьому для вжиття заходів забезпечення позову може бути достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
4.13. Суди попередніх інстанцій, ураховуючи наведені законодавчі приписи дійшли висновку, що встановлений оскаржуваними змінами алгоритм розподілу коштів з поточних рахунків зі спеціальним режимом використання позивачів вже застосовується і в результаті зарахування коштів за оспорюваними пунктами ДЧОРЕ, позивачі позбавлені можливості отримувати належні їм грошові кошти та розпоряджатися ними на власний розсуд.
4.14. На підставі установлених обставин справи суди також установили, що задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову не впливає на зарахування коштів, які надходять у розрахунковому (звітному місяці) на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання оптового постачальника (ДП "Енергоринок") з поточних рахунків із спеціальним режимом використання ОСР в погашення заборгованості строк оплати якої настав, та таке зарахування продовжить здійснюватися відповідно до підпунктів 6.3.3.1-6.3.3.3 Інструкції.
4.15. Проте, суди попередніх інстанцій не врахували, що Додаток 4 це інструкція, яка викладена відповідно до ДЧОРЕ, що забезпечує порядок розрахунків за продану та куплену електричну енергію на оптовому ринку електричної енергії грошовими коштами через поточні рахунки із спеціальним режимом використання оптового ринку.
4.16. Таким чином, задовольняючи заяву АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі" та АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" про вжиття заходів забезпечення позову, суди попередніх інстанцій не врахували, що зупинення дії спірних пунктів Інструкції може порушити законні права енергогенеруючих компаній, Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", ДП "Енергоринок" та інших членів оптового ринку.
4.17. Колегія суддів звертає увагу, що вживаючи заходи забезпечення позову слід враховувати, що такі заходи не будуть перешкоджати іншим особам здійснювати покладені на них згідно із законодавством повноваження.
4.18. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
4.19. З огляду на викладене, колегія суддів вважає висновки судів попередніх інстанцій щодо можливості зупинення дії спірних пунктів Інструкції та заборону ДП "Енергоринок" вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання спірних пунктів необґрунтованими, оскільки вжиті заходи забезпечення позову з великою вірогідністю можуть призвести до порушення прав інших осіб та перешкод здійснення ними обов`язків відповідно до норм законодавства.
4.20. Посилання апеляційного господарського суду на постанову Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/5916/18, як на аналогічну правову позицію не є релевантним, оскільки обставини справи не є подібними та мають відмінності як за предметом позову, так і підставою подання заяви про вжиття заходів забезпечення позову тощо.
4.21. Зважаючи на викладене, постанова Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2019 та ухвала Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 підлягає скасуванню із прийняттям у справі нового рішення - про відмову Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські Електромережі" та Акціонерному товариству "ДТЕК Донецькі електромережі" у задоволенні заяви про забезпечення позову.

5. Висновки Верховного Суду

5.1. Відповідно до частини третьої статті 304 Господарського процесуального кодексу України касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.
5.2. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд. 
5.3. Частинами першою та другою статті 311 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

6. Розподіл судових витрат

6.1. У відповідності з положеннями частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, пунктом 3 частини першої статті 308, статтями 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та Державного підприємства "Енергоринок" задовольнити.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2019 та ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.05.2019 у справі №910/5755/19 скасувати.
3. Відмовити Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські Електромережі" та Акціонерному товариству "ДТЕК Донецькі електромережі" у задоволенні заяви про забезпечення позову.
4. Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі" (ідентифікаційний код 23359034, адреса місцезнаходження: 49107, Дніпропетровська область, місто Дніпро, шосе Запорізьке, 22) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (ідентифікаційний код 24584661, адреса місцезнаходження: 01032, місто Київ, вул. Назарівська, 3) 1 921,00 грн судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.
5. Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" (ідентифікаційний код 00131268, адреса місцезнаходження: 84302, Донецька область, місто Краматорськ, вул. Комерційна, 8) на користь Державного підприємства "Енергоринок" (ідентифікаційний код 21515381, адреса місцезнаходження: 01032, місто Київ, вул. Симона Петлюри, 27) 1 921,00 грн судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.
6. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          В. А. Зуєв

Судді                                                                                                    Н. О. Багай

                                                                                                    Т. Б. Дроботова