П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3071/19 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Михайлов О.О.  
Суддя-доповідач -  Драчук Т. О.   
30 січня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Ватаманюка Р.В. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хмельницької міської ради, управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради про стягнення середнього заробітку, 
В С Т А Н О В И В :
у жовтні 2019 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до Хмельницької міської ради, управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради, в якому просила стягнути солідарно з відповідачів на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 08 жовтня 2016 року по 23 липня 2019 року в повному обсязі, а саме у розмірі 360 331 грн. 35 коп.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено частково.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції, виходив з того, що постанова від 26 лютого 2019 року по справі №686/20299/16-а фактично виконана 19 липня 2019 року (шляхом прийняття наказу № 303-к про поновлення на посаді з 08 жовтня 2016 року), тому період з 08 жовтня 2016 року по 18 липня 2019 року є вимушеним прогулом, що підлягає оплаті середнім заробітком. Також зазначив, що середній заробіток підлягає стягненню саме з управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради, оскільки виплата середнього заробітку покладається на установу, в якій особа працювала перед звільненням, а нарахування заробітної плати у даному випадку здійснюється установою, до штатного розпису якої віднесено посаду, на яку рішенням суду поновлено працівника.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначив про те, що позивачем протягом тривалого часу не здійснювалось заходів щодо скасування в судовому порядку висновку ДФС м. Хмельницького, що стало підставою для звільнення з посади, у зв`язку з чим вини відповідача у звільненні ОСОБА_1 немає. Також апелянт вказав, що судом першої інстанції не враховано строк позовної давності, який встановлено частиною 1 статті 233 КзпП України.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечила наведені доводи апеляційної скарги, зазначивши про їх необґрунтованість та повне спростування в ході розгляду даної справи судом першої інстанції.
В силу положень пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до частини 1 статті 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено з матеріалів справи, розпорядженням Хмельницького міського голови від 06 жовтня 2016 року № 510-к ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста відділу грошових виплат та компенсацій управління праці та соціального захисту населення відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади").
Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 14 грудня 2016 року по справі № 686/20299/16-а, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження Хмельницького міського голови від 6 жовтня 2016 року № 510-к про звільнення з посади головного спеціаліста відділу грошових виплат та компенсацій управління праці та соціального захисту населення відповідно до вимог пункту 7-2 частини 1 статті 36 КЗпП України та поновлення на посаді.
В ухвалі Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зазначено, зокрема, що висновок Державної податкової інспекції у м. Хмельницького від 29 лютого 2016 року № 5638/8/22-25-13-06 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" на даний час не скасований та позивачем не оскаржується.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17 березня 2017 року по справі №686/20299/16-а відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 .
27 квітня 2017 року постановою Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №822/996/17 визнано протиправним та скасовано висновок Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління ДФС у Хмельницькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 29 лютого 2016 року відносно ОСОБА_1 .
В подальшому позивач звернулась до Хмельницького міськрайонного суду з заявою про перегляд в зв`язку з нововиявленими обставинами постанови Хмельницького міськрайонного суду від 14 грудня 2016 року по справі № 686/20299/16-а.
Згідно з листом Хмельницького міськрайонного суду "Інформація щодо розгляду заяви" № 51122/17/55002 від 24 листопада 2017 року, повідомлено ОСОБА_1 , що заява про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами постанови Хмельницького міськрайонного суду від 14 грудня 2016 року не призначена до судового розгляду, оскільки справа надіслана 4 квітня 2017 року до Вищого адміністративного суду України.
Постановою Верховного Суду від 07 листопада 2018 року по справі № 686/20299/16-а постанову Хмельницького міськрайонного суду від 14 грудня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 686/20299/16-а залишено без змін.
Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 26 лютого 2019 року по справі №686/20299/16-а задоволено заяву ОСОБА_1 про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами постанови Хмельницького міськрайонного суду від 14 грудня 2016 року по справі №686/20299/16-а. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Хмельницького міського голови від 6 жовтня 2016 року №510-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", та поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу грошових виплат та компенсацій управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради.
Розпорядженням Хмельницького міського голови від 19 липня 2019 року № 303-к поновлено з 08 жовтня 2016 року ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу грошових виплат та компенсацій управління праці та соціального захисту населення.
Питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом при розгляді адміністративної справи № 686/20299/16-а не вирішувалось, тому позивач звернулась до суду з вищевказаним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно з абзацом 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Статтею 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100  (далі - Порядок), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Пунктом 10 Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Колегія суддів звертає увагу, що постанова від 26 лютого 2019 року по справі №686/20299/16-а фактично виконана 19 липня 2019 року (шляхом прийняття наказу № 303-к про поновлення на посаді з 08 жовтня 2016 року), тому період з 08 жовтня 2016 року по 18 липня 2019 року є вимушеним прогулом, що підлягає оплаті середнім заробітком. 
Вказаний вище період охоплює два проміжки часу: 
1) з 08 жовтня 2016 року (день незаконного звільнення) до 26 лютого 2019 року (дата прийняття рішення суду про поновлення на посаді); 
2) з 27 лютого 2019 року (початок часу затримки виконання рішення про поновлення на роботі) по 18 липня 2019 року включно (19 липня 2019 року - дата видання наказу про поновлення на посаді). 
При цьому, колегія суддів зауважує, що день видання наказу не входить до розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що вказано у пункті 33 постанови Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року по справі №815/6107/17.
Зазначений висновок підтверджується також правовою позицією Верховного Суду, викладеною у пункті 36 постанови від 25 вересня 2019 року по справі №813/4668/16, згідно якої для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Позивач вказує, що відповідно до даних Міністерства соціальної політики України кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 8 жовтня 2016 року по 23 липня 2019 року складає 695 днів. 
Однак, враховуючи, що закінчення такого періоду припадає на 18 липня 2019 року, кількість днів такого періоду складає 693 дні.
Відповідно до довідки про доходи, виданої управлінням праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради, розмір виплаченої заробітної плати позивачу у серпні 2016 року склав 2407,58 грн., у вересні 2016 року - 3203,64 грн. Разом за два останніх місяці, що передували місяцю, в якому відбулось незаконне звільнення - 5611,22 грн. Загальна кількість робочих днів за ці два останні місяці роботи становила 44 дні. Отже, середньоденна заробітна плата склала 127 грн. 53 коп. (5611,22 / 44 = 127,53).
Позивачем помилково проведено розрахунок, виходячи з виплат за вересень-жовтень 2016 року, оскільки такий суперечить нормі абзацу 3 пункту 2 Порядку.
Аналізуючи зміст пункту 10 Порядку коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватися шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад, який був у працівника до підвищення. Такий висновок випливає з того, що зазначена норма передбачає коригування заробітної плати у зв`язку з підвищенням саме посадового окладу (тарифної ставки). Такий коефіцієнт має розраховуватися окремо в кожному випадку підвищення посадового окладу. Розрахований коефіцієнт слід множити на суми виплат за період до підвищення. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №813/5855/15.
Згідно з листом управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради № Ш-33754-19 від 20 вересня 2019 року надано інформацію про розмір заробітної плати головного спеціаліста відділу грошових виплат та компенсацій управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради, згідно якої посадовий оклад протягом січня-травня 2017 року становив 1723 грн., з червня 2017 року по травень 2018 року - 3800 грн., з червня 2018 року по червень 2019 року - 4800 грн., з липня 2019 року по вересень 2019 року - 5100 грн.
Отже, середній заробіток, враховуючи коефіцієнт коригування, слід розрахувати наступним чином:
- перший період з 8 жовтня 2016 рік по 31 травня 2017 року, розмір посадового окладу в цей період становив 1723 грн., тому коефіцієнт коригування дорівнює 1 (1723 / 1723 = 1). Середній заробіток за цей період становить 20 404 грн. 80 коп. (160 робочих днів * 127,53 грн. * 1 коеф.);
- другий період з 1 червня 2017 року по 31 травня 2018 року, розмір посадового окладу 3800 грн., коефіцієнт коригування становить 2,21 (3800 / 1723 = 2,21). Середній заробіток за цей період становить 70 178 грн. 48 коп. (249 робочих днів * 127,53 грн. * 2,21 коеф.);
- третій період з 1 червня 2018 року по 30 червня 2019 року, розмір посадового окладу 4800 грн., коефіцієнт коригування становить 2,79 (4800 / 1723 = 2,79 ). Середній заробіток за період становить 96 068 грн. 35 коп. (270 робочих днів * 127,53 грн. * 2,79 коеф.);
- четвертий період з 1 липня 2018 року по 18 липня 2019 року, розмір посадового окладу 5100 грн., коефіцієнт коригування становить 2,96 ( 5100 / 1723 = 2,96). Середній заробіток за період становить 5 284 грн. 84 коп. (14 робочих днів * 127,53 грн. * 2,96 коеф.).
Таким чином, загальний заробіток з застосуванням коефіцієнту коригування за весь час (693 робочих дні) вимушеного прогулу складає 191 936 грн. 47 коп. (20 404 грн. 80 коп. + 70 178 грн. 48 коп. + 96 068 грн. 35 коп. + 5 284 грн. 84 коп.).
Розрахунок середнього заробітку у розмірі 160 526,01 грн., складений управлінням праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради, обрахований на підставі окремих складових заробітної плати (оклад, ранг, вислуга) за період вимушеного прогулу, є безпідставним, з огляду на наведені вище положення Порядку, якими передбачено розрахунок середнього заробітку із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Також колегія суддів зазначає, що з огляду на приписи частини 2 статті 233 КЗпП України, звернення особи до суду з позовом про стягнення належного їй середнього заробітку за час при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника не обмежується будь-яким строком. 
В мотивувальній частині Рішення від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 у справі щодо офіційного тлумачення положень частини 2 статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону України "Про оплату праці" (справа № 1-13/2013) Конституційний Суд України зазначив, що відповідно до  частини сьомої статті 43, частини першої статті 55 Конституції України право на своєчасне одержання винагороди за працю працівник може захистити в суді. Конституційний Суд України в  Рішенні від 24 грудня 2004 року № 22-рп/2004  зазначив, що забезпечення прав і свобод потребує законодавчого закріплення механізмів (процедур), які створюють реальні можливості для здійснення кожним громадянином прав і свобод (абзац четвертий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини). У статті 2  Закону України "Про судоустрій і статус суддів"  від 7 липня 2010 року № 2453-VI, статтях 1, 3, 15 Цивільного процесуального кодексу України  передбачено порядок здійснення судочинства стосовно справедливого розв`язання, зокрема, трудових спорів.
Реалізація права на судовий захист невід`ємно пов`язана зі строками, в межах яких позивач може звернутися до суду за захистом свого порушеного права. Основним нормативним актом, що регулює строки звернення до суду про вирішення спорів у порядку цивільного судочинства, є  Цивільний кодекс України  (далі - ЦК України), який установлює інститут позовної давності і містить положення щодо часових меж, упродовж яких особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого права або інтересу.
Норми  ЦК України  визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257), а також спеціальну позовну давність (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність. 
Крім того, частина перша статті 268 ЦК України містить перелік позовних вимог, на які позовна давність взагалі не поширюється, а в частині другій цієї статті зазначено, що законом можуть бути встановлені додатково інші вимоги, на які не поширюється позовна давність.
У  частині першій статті 233 КЗпП України передбачено скорочені строки позовної давності для звернення працівника до суду: один місяць - у справах про звільнення; три місяці - щодо вирішення інших трудових спорів. 
Однак, відповідно до  частини другої статті 233 Кодексу у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Отже, Конституційний Суд України дійшов висновку, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, що йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
Таким чином, посилання апелянта на пропуск позивачем строку звернення до суду безпідставні.
Аналогічна правова позиція викладена у пункті 39 постанови Верховного Суду від 30 січня 2019 року по справі №808/1271/18 та у постанові від 08 жовтня 2019 року по справі №826/8353/17. 
Доводи Хмельницької міської ради щодо неможливості своєчасно виконати судове рішення з поновлення на роботі внаслідок відсутності попереднього місця роботи, що свідчить про відсутність ознак протиправного зволікання у цьому, є безпідставними. 
Крім того, колегія суддів відхиляє посилання апелянта щодо наявності вини позивача у тривалому розгляді її справи про поновлення на посаді і у провину позивачу не можна ставити попереднє неоскарження нею висновку ДПІ у м. Хмельницькому, оскільки звільнена ОСОБА_1 була саме згідно з розпорядженням Хмельницького міського голови від 6 жовтня 2016 року №510-к.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що середній заробіток підлягає стягненню саме з управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради, оскільки виплата середнього заробітку покладається на установу, в якій особа працювала перед звільненням, а нарахування заробітної плати у даному випадку здійснюється установою, до штатного розпису якої віднесено посаду, на яку рішенням суду поновлено працівника. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26 вересня 2019 року по справі № 823/185/16.
Отже, на користь позивача необхідно стягнути з управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу з 8 жовтня 2016 року по 18 липня 2019 року включно у розмірі 191 936 грн. 47 коп., з відрахуванням із вказаної суми обов`язкових податків та зборів.
Також, колегія суддів зауважує, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів. 
Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15 лютого 2019 року по справі № 826/6583/14, від 18 квітня 2019 року по справі № 812/2/16 та від 8 липня 2019 року по справі № 809/4462/15.
Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Крім того, суд вказує на те, що у відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В свою чергу, в частині розрахунку судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційна скарга доводів не містить.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 315, статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла  висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу управління праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до статті 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.      

Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Ватаманюк Р.В.