ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2020 р.	Справа № 520/4607/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,
представника позивача - Волкової Н. О.,
відповідача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - Картавих М. І.,  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.09.2019 року, (головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., повний текст складено 23.09.2019 року) по справі № 520/4607/19
          за позовом         Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради  
          до          ОСОБА_1                 
          про зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківського міської ради ( далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила зобов`язати ОСОБА_1  власними силами або за власний рахунок знести самочинно побудовану нежитлову будівлю літ. «А-1» з навісом площею 88,5 кв. м. та приміщення № 1 площею 28,3 кв. м. по АДРЕСА_1 .
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.09.2019 р. частково задоволено позов.
Зобов`язано ОСОБА_1 знести навіс площею 88,5 кв.м. збудований до нежитлової будівлі літ. "А-1" по АДРЕСА_1 .
ОСОБА_1 (далі - відповідач), не погодившись із рішенням суду в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановлення обставин справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції в цій  частині та прийняти нову постанову, якою  відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про не врахування судом першої інстанції, що ним виконано приписи, введено в експлуатацію нежитлову будівлю площею 28,3 кв.м., зареєстровано право власності на цю будівлю та в подальшому продано іншій особі. Зазначена нежитлова будівля передана новому власнику разом із навісом,  площею 88,5 кв. м,який  є її невід`ємною частиною, а тому з цих підстав він не має має розпоряджатися зазначеними об`єктами нерухомості, проводити будь-які зміни в них, в тому числі зносити. Новий власник будівлі займається питаннями збереження об`єкту самочинного будівництва
Також зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не залучено до участі у справі в якості особи, права якого зачіпаються спірним рішення,  власника спірної нерухомості ОСОБА_2 та безпідставно залучено громадянку ОСОБА_3 . 
Зазначає, що акти перевірки  та приписи, складені позивачем невірно описують збудовані будівлі, а саме за рахунок прибудови до двоповерхової будівлі колишнього універмагу, проте як згідно технічного паспорту нежитлова будівля А-1 стоїть окремо від будівлі колишнього універмагу.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
В  відзиві зазначає, що відповідачем самочинно збудовані об`єкти нерухомості, зокрема нежитлова будівля площею 28, 3 кв.м. та навіс , площею 88,5 кв.м. Перевірка з питань дотримання відповідачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності , будівельних норм, стандартів і правил на спірних об`єктах проводилася за неодноразовими заявами ОСОБА_3 та інших заявників (лист КП " Жилкомсервіс") . Факт самочинного будівництва проведено відповідачем без належних документів на будівництвау та на земельній ділянці, що не відведена забудовнику, винесені приписи відповідачем отримано, не оскаржено та не виконано, а тому є підстави для знесення будівлі. 
В судовому засіданні відповідач та його представник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.
Представник позивача заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що  Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради  проведено позапланову перевірку  щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва по АДРЕСА_1 , за результатами якої складено припис.
Відповідно до припису від 14.09.2018 р. № 956-ПР-У встановлено, що ОСОБА_1 у 2015 р. збудована одноповерхова нежитлова будівля (магазин)літ «А-1» площею 28,3 кв.м. з навісом площею забудови 88,5 кв. м., без подання документа, що дає право на виконання будівельних робіт та затвердженої належним чином проектної документації та без документа, що підтверджує право власності на земельну ділянку, що є порушенням  п.1 ч. 1 ст. 34, ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч. 1 ст. 9, ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», абз. 2 п. 5,  п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 466. Вимагається усунути допущене порушення  в термін до 14.11.2018 р.  (а.с. 28).
В подальшому інспекцією проведено позапланову перевірку  щодо виконання відповідачем вимог припису № 956-ПР-У від 14.09.2018 р., за результатами якої складено припис, протокол та постанова про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .
Відповідно до припису від 07.12.2018 р.  № 1254-ПР-У встановлено, що ОСОБА_1  не виконано припис № 956-Пр-У від 14.09.2018 р., що є порушенням пп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 пп. 11, абз. 4 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553. Вимагається усунути порушення до 07.02.2019 р. (а.с. 36).
Судом встановлено та визнається відповідачем, що зазначені приписи ним отримано,  не оскаржено.
14.12.2018 р. постановою № 1254-П ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності  за ч. 1 ст.188-42,ст. 36  КУпАП та накладено штраф у розмірі 6800,00 грн. (а.с. 37). Сторонами по справі визнається, що відповідачем штраф сплачено добровільно в повному обсязі.
Оскільки  відповідач у встановлений строк не виконав вимоги приписів Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківського міської ради звернулась до суду з даним позовом.
Задовольняючи  позов, суд першої інстанції  виходив з того, що  відповідачем здійснено будівництво без подання документів, що дають право на виконання будівельних робіт та затвердженої належним чином проектної документації, та без документа , що підтверджує право власності на земельну ділянку, що є підтвердження факту  самочинно збудованої споруди,  не виконано вимоги припису архітектурно-будівельної інспекції, а відтак наявні підстави для  знесення навісу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Враховуючи, що предметом апеляційної оскарження є рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову, а тому згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 41 Закону України «Про регулюванні містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулюванні містобудівної діяльності».
Відповідно  до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Згідно ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Відповідно до ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до ч.ч. 1, 4, 7 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.
За змістом ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: (1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, (2) істотного порушення будівельних норм і правил.
У цих випадках з позовом про зобов`язання особи до проведення перебудови може звернутися відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування. Таке рішення суд може ухвалити і за позовом про знесення самочинного будівництва, якщо за наслідками розгляду справи дійде висновку, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва не втрачено і відповідач згоден виконати перебудову. У разі невиконання особою судового рішення про здійснення перебудови, суд може постановити рішення про знесення самочинного будівництва.
Проте, у випадку звернення до суду з позовом про знесення самочинного будівництва  органу державного архітектурно-будівельного контролю, суд першої інстанції вірно  керувався ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», за якою у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк дбровільно не виконали вимоги , встановлені в приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов про знесення самочинного збудованого об`єкта .
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, ст. 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.
Натомість правове значення має позиція власника (користувача) земельної ділянки, а також дотримання прав інших осіб. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч. 4 ст. 376 ЦК України).
В цьому випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови.
Судом встановлено та визнано сторонами,  що ОСОБА_1 здійснив будівництво без документів, що дають право на це, а саме: без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, без відповідного документа на право власності чи користування земельною ділянкою, без належно затвердженого проекту.
Це означає, що у спірних правовідносинах має місце той вид самочинного будівництва, для якого Цивільний кодекс України не встановлює правила, що знесенню передує рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Тобто, ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України спірні правовідносини не регулює.
Натомість, для висновку про задоволення позову у цьому випадку визначальним та достатнім є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 29.01.2020 р. по справі № 822/2149/18.
Під час судового розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1 визнавав факт самочинного будівництва, отримання приписів, не оскарження їх, та сплати  штрафу за їх невиконання.
Зазначене свідчить, що відповідач був обізнаний з існуванням відповідного припису і усвідомлював, що ним самочинно здійснено будівництво, без будь- яких документів, що є грубим порушенням ст.27 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності".
Доводи апеляційної скарги щодо усунення відповідачем вимог приписів, а саме введення в експлуатацію нежитлової будівлі А-1, площею 28,3 кв.м., подальша реєстрація на неї права власності, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків суду, оскільки ці обставини не стосуються самочинно збудованого об`єкту- навісу, площею 88,5 кв.м.
Проте, будь-яких доказів виконання вимог припису в частині збереження нежитлової будівлі навісу, отримання на нього відповідних документів на будівництво, або на земельну ділянку, на якій він розташований відповідачем не надано ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції.
Крім того, колегія суддів зазначає, що в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову і у видачі, скасування та анулювання зазначених документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України, розміщеному на офіційному сайті Держархбудінспекції України, відсутня інформація щодо об`єкта по вищезазначеній адресі.
Доводи апеляційної скарги, щодо передачі відповідачем навісу разом з будівлею 28, 3 кв.м. новому власнику- ОСОБА_2 , колегія суддів вважає не доведеними та документально не підтвердженими. Крім того відповідач визнає, що навіс є самочинно збудованим об`єктом, належних правових підстав перебування його в користуванні, розпорядженні відповідача не має, а отже відсутні і докази правомірності користування цим об`єктом іншою особою.
Доводи апеляційної скарги, що спірний навіс є тимчасовою спорудою, окремо розташованою від іншої споруди,   колегія суддів вважає недоведеним з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Разом з тим, відповідачем збудований навіс площею 88,5 кв.м. із бетону та цегли, з металевим покриттям, що підтверджується технічним паспортом, а тому не є в розумінні ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасовою спорудою.  (.а.с.48).  
Доводи апеляційної скарги щодо не залучення до участі в справі в якості третьої особи ОСОБА_2 , колегія суддів вважає необґрунтованими, тому як не доведено які саме права та інтереси цієї особи, зачіпаються рішенням по справі.
Посилання відповідача на залучення до участі в справі третьої особи ОСОБА_3 є помилковими, оскільки ухвалою суду першої інстанції від  11.07.2019р. відмовлено в задоволенні клопотання про її залучення.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах будівництво навісу відбувалося без дотримання  передбаченої законом процедури, оскільки відповідач до події набуття права на земельну ділянку, без зміни її цільового призначення та без письмового сповіщення органу держаного архітектурно-будівельного контролю  розпочав і завершив будівельні роботи, а збудований об`єкт почав використовувати  без введення в експлуатацію. 
Колегія суддів зазначає, що обов`язковими передумовами для спонукання особи до фізичного знищення об`єкту самочинного будівництва у примусовому порядку є: 1) факт порушення прав інших учасників суспільних відносин (котрий має місце у разі явного, очевидного та грубого (тобто суттєвого) порушення будівельних норм і правил); 2) факт обізнаності особи з рішенням владного суб`єкта (котрий автоматично має місце у разі явного, очевидного та грубого (тобто суттєвого) порушення будівельних норм і правил); 3) факт відмови особи від виконання рішення владного суб`єкта.
Судом першої інстанції вірно виявлено  у спірних правовідносинах одночасне існування усіх трьох ознак відносно зведення навісу.
Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість та задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. 
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допущено порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи. 
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.09.2019 року по справі № 520/4607/19 в частині задоволення позову -  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя 		В.Б. Русанова	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій   	
Повний текст постанови складено  24.02.2020 року