Постанова
Іменем України 
30 січня 2020 року
м. Київ
справа № 328/1731/17
провадження № 51-1062 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засуджених                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
   (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 18 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 12017080350000585 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 186 КК України,
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Трудове Запорізької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05 лютого 2018 року засуджено:
ОСОБА_6 
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України;
 
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України
 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржено.
 
Вироком Запорізького апеляційного суду від 18 лютого 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким призначено покарання:
ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років;
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 04 травня 2017 року приблизно о 14:00 год. у м. Токмак, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою вимагання грошових коштів під приводом надуманої заборгованості ОСОБА_9 перед ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу, примусово посадили ОСОБА_9 до автомобіля та відвезли до приміщення покинутої будівлі на вул. Привокзальній. Здійснюючи психологічний тиск на потерпілого, ОСОБА_6 посадив його на стілець, а ОСОБА_7 прив`язав мотузкою . Після цього ОСОБА_6 ,  вимагаючи у ОСОБА_9 сплати грошей у розмірі 15 000 грн, наніс йому близько 5 ударів кулаками в область грудної клітини, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 нанесли потерпілому декілька ударів ногами, а ОСОБА_10 загасив два недопалки від сигарет об ногу ОСОБА_9 . Розв`язавши ОСОБА_9 , ОСОБА_6 висунув йому вимогу про передачу до наступного дня грошей в сумі не менше 500 грн, проте зазначену вимогу потерпілий не виконав.
11 травня 2017 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_6 зустрів ОСОБА_9 та змусив його прослідувати з ним до лісосмуги, пізніше до них приєднався ОСОБА_7 . Діючи за попередньою змовою, засуджені зв`язали руки ОСОБА_9 мотузкою та, наносячи удари кулаками і ногами по тулубу потерпілого, вимагали у нього передачі їм грошових коштів. Далі ОСОБА_7 загасив два недопалку об ногу потерпілого, після чого підпалив ручку пластикової бритви, краплини від плавлення якої направляв на долоню ОСОБА_9 , продовжуючи вимагати у нього гроші. Дізнавшись, що ОСОБА_9 подав заяву в поліцію, ОСОБА_6 відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на суму 450 грн, а потім  засуджені припинили свої дії.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що призначене йому судом покарання не враховує усі дані про його особу, зокрема, молодий вік, відсутність судимостей, наявність тяжкої хвороби, позитивні характеристики та активне сприяння розкриттю злочинів. За наведених обставин засуджений вважає, що його слід звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, чого суд не зробив. Також він вказує на те, що судове засідання в суді апеляційної інстанції відбулося без потерпілого, який не був повідомлений про дату та час розгляду  справи.
 
Засуджений ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі також вказує на невідповідність призначеного йому покарання даним про його особу внаслідок суворості, неврахування судом його позитивної характеристики, молодого віку та активного сприяння розкриттю злочину, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції Також висловлює аналогічні доводи щодо порушення вимог процесуального закону внаслідок неналежного повідомлення потерпілого про дату та час апеляційного розгляду справи.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджені у суді касаційної інстанції підтримали свої скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.  
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також кваліфікація їх дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Визначені у ст. 65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
 
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК Українидається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
 
Звільняючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винних дають підстави для висновку про можливість їх виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. 
 
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, постановляючи свій вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а ОСОБА_6 – на строк 4 роки, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд при звільненні засуджених від відбування призначеного покарання з випробуванням не в достатній мірі врахував усі дані про їх особу, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше ще в неповнолітньому віці притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів за попередньою змовою групою осіб, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків з цього не зробив, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Також апеляційний суд урахував, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди умисного корисливого злочину, безпосередньо здійснював активні дії, направлені на спричинення фізичних страждань потерпілому. Крім того суд зазначив, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 фактично вину визнали не в повному обсязі, оскільки заперечували вимагання у потерпілого суми в розмірі 15 000 грн. 
 
Отже, апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини скоєного, зокрема, жорстокість при спричиненні потерпілому фізичних страждань, що проявилася у гасінні недопалків від цигарок об його тулуб та гомілку, а також направленні розплавлених краплин пластику з бритвенного станку на долоню руки, думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні, а також наведені у судових рішеннях дані про особу засуджених.
Таким чином, взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилаються засуджені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції погоджується з рішенням апеляційного суду про можливість виправлення засуджених та їх перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства. Призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання. З врахуванням наведеного, відсутні підстави для скасування вироку апеляційного суду.
 
Касаційний суд вважає, що призначене винним покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме їх виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. 
 
Що стосується твердження засуджених про те, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувся за відсутності потерпілого, який не був повідомлений про дату та час розгляду, то вони спростовуються матеріалами провадження.
 
Так, потерпілий ОСОБА_9 був допитаний в суді першої інстанції, висловив свою позицію щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виду та розміру покарання. З постановленим місцевим судом вироком потерпілий погодився, апеляційну скаргу не подавав. Про дату та час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції потерпілий був належним чином повідомлений шляхом направлення на його адресу поштових повідомлень, про що в матеріалах провадження міститься розписка.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. 
 
На засідання апеляційного суду потерпілий не з`являвся, про причини такої неявки не повідомляв, суд апеляційної інстанції не визнав його явку обов`язковою, сторони кримінального провадження не наполягали на обов`язковій участі потерпілого, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстав вважати його невмотивованим, колегія суддів не вбачає. 
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засуджених не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Запорізького апеляційного суду від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засуджених – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                              ОСОБА_3