ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 лютого 2020 року           справа №200/13112/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача Ястребової Л.В., суддів: Компанієць І.Д., Казначеєва Е.Г.,
секретар Сізонов Є.С.,
за участі представника відповідача Чухлєбова С.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року у справі № 200/13112/19-а (головуючий І інстанції Зеленов А.С., повний текст складено 12.11.2019р. у м. Слов`янськ Донецької області) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання дій протиправними, скасування подання, -

                                                      УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив визнати протиправними дії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо внесення до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України подання з попередніми висновками у справі № 55/23—2018/04-26-01/2018 про наявність порушення ТОВ "Хозхімсервіс" та ТОВ "Леман-Бетон" законодавства про захист економічної конкуренції; визнати протиправним та скасувати подання Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з попередніми висновками у справі № 55/23-2018/04-26-01/2018.
Разом з позовною заявою до суду першої інстанції надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просив зупинити розгляд справи за поданням з попередніми висновками у справі № 55/23-2018/04-26-01/2018 про наявність порушення ТОВ "Хозхімсервіс" та ТОВ "Леман-Бетон" законодавства про захист економічної конкуренції до набрання законної сили судовим рішенням у адміністративній справі.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року заяву про забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" задоволено.
Застосовано заходи забезпечення адміністративного позову шляхом зобов`язання Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зупинення розгляду справи за поданням з попередніми висновками у справі №55/23-2018/04-26-01/2018 про наявність порушення TOB "Хозхімсервіс" та ТОВ "Леман-Бетон" законодавства про захист економічної конкуренції до набрання законної сили судовим рішенням у адміністративній справі №200/13112/19-а.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування та невірну оцінку фактичних обставин справи, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову.
Обґрунтування апеляційної скарги.
В ухвалі суду не наведено мотиви, з яких суд дійшов висновку про існування очевидної небезпеки завдання шкоди правам, свободам та інтересам позивача, встановити ознаки очевидної протиправності рішення, дій (бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що можуть спричинити цю шкоду. Доводи позивача не грунтуються на приписах чинного законодавства та фактичних обставинах. Судом не застосовано ч. 1 ст. 48, ст. 56, 57, ч. 4 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", залишено поза увагою норми пунктів 23, 26 Правил розгляду заяв і справ. Звертає увагу суду, що суд першої інстанції, аналізуючи доводи заявника, неповно та неправильно дослідив докази, неправильно застосував норми права. В основу рішення суду покладено оцінку обставин, які не вказувалися позивачем як на підстави забезпечення позову, не є предметом доказування у справі.
Під час апеляційного розгляду представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на скасуванні ухвали та відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, зазначає наступне.
Фактичні обставини справи.
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив  визнати протиправними дії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо внесення до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України подання з попередніми висновками у справі № 55/23—2018/04-26-01/2018 про наявність порушення ТОВ "Хозхімсервіс" та ТОВ "Леман-Бетон" законодавства про захист економічної конкуренції; визнати протиправним та скасувати подання Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з попередніми висновками у справі № 55/23-2018/04-26-01/2018.
В обґрунтування позову посилається на порушення відповідачем процедури відкриття, розгляду та розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суперечать приписам чинного законодавства, є необгрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача.
Разом з позовом позивачем надана заява про забезпечення позову шляхом зобов`язання Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зупинити розгляд справи за поданням з попередніми висновками у справі № 55/23-2018/04-26-01/2018 про наявність порушення ТОВ "Хозхімсервіс" та ТОВ "Леман-Бетон" законодавства про захист економічної конкуренції до набрання законної сили судовим рішенням у адміністративній справі.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову зазначив, що у позивача є всі підстави вважати, що за результатами розгляду відповідної справи буде прийняте незаконне рішення про визнання позивача таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. У випадку прийняття рішення відповідачем на підставі оскаржуваного подання унеможливить захист прав позивача у майбутньому.  На позивача буде покладений обов`язок по сплаті багатомільйонних штрафів, а оскарження рішення відповідача не звільнить від обов`язку сплатити штраф. У разі невжиття заходів забезпечення позову до вирішення справи по суті, навіть у випадку відновлення правового становища, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а також ефективний захист або поновлення порушених і оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Надаючи оцінку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права,  суд апеляційної інстанції, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених статтею 308 КАС України, зазначає наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
За правилами частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено, серед іншого, шляхом: забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" зазначено, що при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Згідно з Рекомендацією N R(89)8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятою Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 25 квітня та 30 вересня 2019 року у справах №826/10936/18, №420/5553/18 відповідно.
При цьому, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, імовірність утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів.
Матеріали справи свідчать, що позивач звернувся з позовом про визнання протиправними дії щодо винесення подання з попередніми висновками у справі № 55/23-2018/04-26-01/2018, де позивач є одним із відповідачів та скасувати це подання. Позивачем зазначено, що у нього є всі підстави вважати, що за результатами цієї справи буде прийнято незаконне рішення про визнання позивача таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». 
Суд першої інстанції, задовольняючи заяву про забезпечення позову, дійшов висновку, що само по собі ухвалення рішення відповідачем щодо притягнення позивача до відповідальності позбавить його можливості прийняття участі у публічних закупівлях на певний час.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що заходи забезпечення такого позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Для забезпечення позову суд повинен на підставі доказів та з огляду на обставини справи, поведінку учасників переконатися, що загроза правам, свободам та інтересам особи має реальний характер. Загроза повинна бути прямо пов`язана з об`єктом спору та мають бути обґрунтовані підстави вважати, що внаслідок невжиття заходів забезпечення позову настануть обставини, встановлені в частині другій статті 150 КАС України.
В заяві про забезпечення адміністративного позову не наведено конкретних обґрунтувань порушення прав юридичних чи фізичних осіб із обов`язковим підтвердженням цього відповідними доказами, оскільки йдеться лише про ймовірність та припущення можливості настання таких порушень без посилання на конкретні факти. Відсутнє посилання на явну протиправність оскаржуваного подання, яка може бути встановлена лише під час розгляду справи по суті, що є безумовною підставою для відмови у застосуванні попереднього судового захисту у вигляді забезпечення позову.
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги повідомлення позивача про відсутність предмету оскарження в апеляційному порядку, оскільки спірна ухвала скасована судом першої інстанції з огляду на наступне.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року розглянуто клопотання позивача про скасування заходів забезпечення позову та скасовані заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року, у зв`язку з тим, що 08.02.2020 року набрали законної сили зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, внесені Законом України № 460-ІХ від 15 січня 2020 року, яким виключено п. 3 ч. 1 ст. 151 КАС України.
При цьому відповідачем оскаржується ухвала в частині правомірності застосування заходів забезпечення позову та відсутність мотивів, з яких суд дійшов висновку про необхідність застосування цих заходів.
Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої надано неправильну правову оцінку підставам застосування заходів забезпечення адміністративного позову, заявленим у заяві про забезпечення позову, на відповідність їх вимогам частини другої статті 150 КАС України і, як наслідок, застосовано заходи забезпечення позову без наявності хоча б однієї з підстав, визначених частиною другою статті 150 КАС України, що обумовлює задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову у задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» про забезпечення позову.
Керуючись статтями 308, 310, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - задовольнити.
Ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року у справі № 200/13112/19-а - скасувати.
У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про забезпечення позову у справі № 200/13112/19-а - відмовити.
Повний текст складено 18 лютого 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом   тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя                                                                                   Л.В. Ястребова

Судді                                                                                                                        І.Д. Компанієць

                                                                                                                          Е.Г. Казначеєв