УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №272/583/19 Головуючий у 1-й інст. Брагін В. І. 
Категорія 39 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого – судді Трояновської Г.С.        
суддів: Борисюка Р.М., Григорусь Н.Й.,                        
з участю секретаря судового засідання Ковальської Я.В.,
                               
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 272/583/19 за позовом  ОСОБА_1 до секретаря виконавчого комітету Старокотельнянської сільської ради Андрушівського району Житомирської області Гебрич Н.М., третя особа: ОСОБА_2 , про визнання незаконною нотаріальної дії 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Андрушівського районного суду Житомирської області від 19 грудня 2019 року,  ухваленого під головуванням судді Брагіна В.І. у м. Андрушівці, 

в с т а н о в и в :

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із названим позовом та просила визнати незаконною нотаріальну дію - посвідчення заповіту ОСОБА_3 від 21 листопада 2006 року, яке відбулося з порушенням вимог чинного законодавства щодо посвідчення заповіту, здійсненого секретарем виконавчого комітету Старокотельнянської сільської ради Андрушівського району Житомирської області ОСОБА_4 М., зареєстрованому в реєстрі за № 40, місце вчинення нотаріальної дії - село Стара Котельня Андрушівського району Житомирської області, у приміщенні виконавчого комітету Старокотельнянської сільської ради (номер у спадковому реєстрі 41625716 , дата та час реєстрації 29.01.2007, 10:44).
В обґрунтування своїх зазначила, що 21 листопада 2006 року її мати – ОСОБА_3 склала заповіт, яким заповіла житловий будинок, надвірні споруди, речі звичайного вжитку - ОСОБА_2 . ІНФОРМАЦІЯ_1 мати померла та після її смерті відкрилася спадщина на усе її майно. 
Вказала, що вона (позивачка) є спадкоємцем першої черги за законом та прийняла спадщину, подавши відповідну заяву до нотаріальної контори. Проте отримала відмову нотаріуса у видачі свідоцтва про право на спадщину за законом, оскільки у спадковій справі містилось декілька оригіналів дублікатів заповіту, які різняться між собою. Зазначила, що рішенням Андрушівського районного суду Житомирської області від 28.11.2018 року за нею визнано право власності на 1/2 частину спадкового майна, яке не охоплене заповітом від 21.11.2006. 
Разом із тим вказала, що на заповіті ОСОБА_3 від 21 листопада 2006 року не вчинено дійсний на момент посвідчення посвідчувальний напис за формою №39, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України № 1/5 від 10.01.2005, а вчинено втративший чинність посвідчувальний напис за формою №35, що по суті на момент вчинення нотаріальної дії не відповідало критеріям посвідчувального напису на правочині. 
Позивач зазначила, що посвідчувальний напис (копія заповіту від 21.11.2006) не відповідає вимогам встановленій законом вищезгаданій формі №39, яка була чинною на момент посвідчення заповіту 21.11.2006 року, а саме відсутній повний текст: «заповіт записаний мною, нотаріусом, зі слів – прізвище, ім`я, по-батькові заповідача. Заповіт до підписання прочитаний вголос заповідачем – прізвище, ім`я, по батькові заповідача. Заповіт до підписання прочитаний вголос заповідачем – прізвище, ім`я, по-батькові заповідача і власноручно підписаний ним у моїй присутності». Натомість в тексті посвідчувального заповіту ОСОБА_3 від 21.11.2006 присутні такі слова: «на прохання заповідача заповіт з її слів набрано на комп`ютері». Тобто цей заповіт не написаний власноручно ОСОБА_3 , а є заповітом, записаним зі слів заповідача (за допомогою загальноприйнятих технічних засобів). 
Посилаючись на те, що таке нотаріальне посвідчення заповіту відбулось з порушенням вимог чинного законодавства, ОСОБА_1 просила задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.
Рішенням Андрушівського районного суду Житомирської області від 19 грудня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Доводи апеляційної скарги аналогічні мотивам позовної заяви. ОСОБА_1 наголошує на невідповідності форми посвідчувального напису нотаріуса чинному на момент вчинення нотаріальної дії законодавству.
Відзиви на апеляційну скаргу не надходили.
Учасники справи до апеляційного суду не з`явились, повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином, а тому їх неявка не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст. 372 ЦПК України). 
ОСОБА_5 , секретар Старокотелянської сільської ради, направила до апеляційного суду заяву, в якій заперечила проти задоволення апеляційної скарги, зазначила, що дана справи розглядалась судами та додала копію ухвали ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.09.2017.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що 21 листопада 2006 року мати позивачки – ОСОБА_3 склала заповіт, яким заповіла житловий будинок, надвірні споруди, речі звичайного вжитку - ОСОБА_2 (а.с. 13). 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 померла та після її смерті відкрилася спадщина на усе її майно (а.с. 10). 
30.08.2013 ОСОБА_1 подала заяву про прийняття спадщини після смерті матері, а 19.09.2013 таку ж заяву подав ОСОБА_2 (а.с. 70-71).
Однак нотаріус відмовив ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на спадщину за законом, оскільки у спадковій справі містилось декілька оригіналів дублікатів заповіту ОСОБА_3 , посвідченого відповідно до Інформаційної довідки зі спадкового реєстру за № 43899026 від 19.05.2016 Старокотелянською сільською радою Андрушівського району Житомирської області, 21.11.2006 за реєстром №40, які видані секретарем виконавчого комітету названої сільської ради 29.08.2013 та 24.10.2013 замість втраченого зазначеного заповіту, які різняться між собою щодо дати їх видачі, реєстраційних номерів та розміру спадкового майна, яке заповідане спадкоємцю ОСОБА_2 . Також нотаріусовм зазначено, що крім ОСОБА_1 спадкоємцем як за законом, так і за заповітом є ОСОБА_2 (а.с. 18 зворот).
В подальшому, рішенням Андрушівського районного суду Житомирської області від 28.11.2018 року за ОСОБА_1 визнано право власності на 1/2 частину спадкового майна, яке не охоплене заповітом від 21.11.2006 року (а.с. 18-19).
Рішенням Андрушівського районного суду Житомирської області від 17 березня 2017 року, яке залишено без змін ухвалами апеляційного та касаційного суду, у справі № 272/1256/16-ц за позовом ОСОБА_1 до Старокотельнянської сільської ради Андрушівського району Житомирської області, ОСОБА_2 про визнання заповіту недійсним, було відмовлено у задоволенні позову з підстав, передбачених ст. 1247, 1248, 1251, ч. 2 ст. 1257 ЦК України (а.с. 81-82).
Звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_1 оскаржує законність нотаріальних дій, а саме здійснення посвідчувального напису на заповіті секретарем виконкому сільської ради з порушенням вимог чинного законодавства щодо посвідчення заповіту.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що рішенням Андрушівського районного суду Житомирської області від 17 березня 2017 року, ухвалою апеляційного суду Житомирської області та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 вересня 2019 року у справі № 272/1256/16-ц, які набрали законної сили, встановлено, що заповіт ОСОБА_3 від 21 листопада 2006 року складений з дотриманням положень пп. 33, 35 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 22/5 від 25 серпня 1994 року. Позивачем інших належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які свідчили б про те, що посвідчення заповіту ОСОБА_3 від 21 листопада 2006 року відбулося з порушенням вимог чинного законодавства – не зазначено та не надано. Крім того, суд відхилив доводи позивача в тій частині, що визнання незаконної нотаріальної дії не пов`язано зі спором про право, оскільки метою звернення позивача до суду є визнання за нею права на частку у спадковому майні, яка зазначена у оспарюваному заповіті.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи із такого.
Загальні вимоги до форми заповіту визначені статтею 1247 ЦК України, згідно з якою заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складення. Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем. Якщо особа не може особисто підписати заповіт, він підписується відповідно до частини четвертої статті 207 цього Кодексу.
Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, що визначені  у статтях  1251 - 1252 цього Кодексу. Заповіти, посвідчені особами, зазначеними у частині третій цієї статті, підлягають державній реєстрації у Спадковому реєстрі в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 209 ЦК України нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису. Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу.
Згідно положень ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.
Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Відповідно до ст. 52 Закону України "Про нотаріат", в редакції чинній на дату посвідчення, форми реєстрів для реєстрації нотаріальних дій, нотаріальних свідоцтв, посвідчувальних написів на угодах і засвідчуваних документах встановлюються Міністерством юстиції України.
Наказом Міністерства юстиції України від 10.01.2005 року № 1/5" Про затвердження форм реєстрів для реєстрації нотаріальних дій, нотаріальних свідоцтв, посвідчувальних написів на правочинах і засвідчуваних документах" відповідно до статті 52 Закону України "Про нотаріат" та з метою приведення нормативно-правових актів у відповідність до чинного законодавства затверджена форма № 39 посвідчувальний напис на заповіті, записаному зі слів заповідача. Також даним Наказом визнано таким, що втратив чинність, наказ Міністерства юстиції України від 07.02.94 N 7/5 ( Z0038-94 ) "Про затвердження форм реєстрів для реєстрації нотаріальних дій, нотаріальних свідоцтв, посвідчувальних написів на угодах і засвідчуваних документах", зареєстрований у Міністерстві юстиції України 02.03.94 N 38/247, зокрема і форма № 35 посвідчувальний напис на заповіті. 
Аналізуючи заповіт ОСОБА_6 від 21.11.2006 колегія суддів вбачає, що посвідчувальний напис секретарем виконавчого комітету Старокотелянської сілської ради Андрушівського району Житомирської області Гебрич Н.М. вчинено за формою № 35, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 07.02.1994 № 7/5, та яка була скасована на дату вчинення нотаріальної дії - посвідчення заповіту від 21.11.2006 Наказом Міністерства юстиції України від 10.01.2005 року № 1/5".
Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що сам заповіт складений ОСОБА_6 згідно положень ст. 1247 ЦК України та посвідчений секретарем сільської ради згідно повноважень, наданих ст. 1251 ЦК України.
Окрім того, вказаним правочином було оформлено дійсне волевиявлення ОСОБА_6 на розпорядження належним їй майном на випадок її смерті у присутності уповноваженої на вчинення відповідних нотаріальних дій особи, яка засвідчила заповіт. 
Так, при посвідченні заповіту були дотримані вимоги щодо його форми - заповіт складено у письмовій формі із зазначенням місця і часу його складання , секретар сільської ради в приміщенні сільської ради встановила особу заповідача, перевірила його дієздатність, роз`яснила заповідачу зміст статей 1241, 1307 ЦК України та посвідчила особистий підпис на заповіті. При складанні та посвідченні заповіту дотримано таємницю заповіту відповідно до статті 1255 ЦК України.
У цій справі позивач, як на підставу визнання незаконними нотаріальних дій, посилається на недотримання форми і порядку під час посвідчення заповіту, а саме на те, що посвідчувальний напис не відповідає формі №39, що затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 10.01.2005 року № 1/5".
 За правилами п. 1 ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
У відповідності до п. 10 ч. 1   ст. 16 Цивільного кодексу України одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
       Зазначений спір має  приватноправовий характер, оскільки із змісту позовної заяви вбачається, що він обумовлений порушенням майнового приватного права та інтересу позивачки на рухоме та нерухоме майно її матері ОСОБА_3 , яке за спірним заповітом перейшло до її (позивачки) брата ОСОБА_2 .
Колегія суддів вважає, що недотримання встановленої законом форми посвідчувального напису в момент посвідчення заповіту є порушенням правил діловодства, проте не є правовою підставою для визнання незаконною вказаної нотаріальної дії, оскільки ці обставини не спростовують волевиявлення заповідача та не свідчать про порушення вимог щодо форми і порядку посвідчення заповіту, що встановлено судовими рішеннями.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду першої інстанції.
Порушень норм матеріального та процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення - не встановлено, тому апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду відповідає вимогам ст. 263, 264 ЦПК України, і його слід залишити без змін.

Керуючись ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України, суд         

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Андрушівського районного суду Житомирської області від 19 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 02.03.2020.

Головуючий Судді