ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року	Львів	Справа № 500/969/19 пров. № 857/12235/19	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                            Онишкевича Т.В., 
суддів                                                                                Іщук Л.П., Попка Я.С.,
з участю секретаря судових засідань                                                     Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації про скасування припису,

суддя у І інстанції                                                            Мірінович У.А.,
час ухвалення рішення                                                   13 год 07 хв,
місце ухвалення рішення                                                  м. Тернопіль,
дата складення повного тексту рішення                               15 жовтня 2019 року,

ВСТАНОВИВ:

20 квітня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому просила визнати протиправним і скасувати припис Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області (далі – УДАБІ) № С-25-03/1 від 25 березня 2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким її зобов`язано  до 25 квітня 2019 року. 
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 500/969/19 позов було задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив із того, що позивач не є уповноваженою особою на розроблення чи коригування проектної документації. Тому вимоги відповідача про усунення порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення проектної документації до вимог чинного законодавства та вихідних даних для проектування відповідно до оскарженого припису, а саме шляхом розроблення розділу «Оцінка впливів на навколишнє середовище» (далі – ОВНС), заявлено до неналежної особи (сторони) та необґрунтовано.
У апеляційній скарзі УДАБІ просило скасувати рішення суду першої інстанції та  відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 . Свої вимоги обґрунтовує тим, що УДАБІ на підставі електронного звернення ОСОБА_2 було проведено позапланову перевірку на об`єкті будівництва «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району Тернопільська область, Тернопільський район, сільська рада Білецька. 
Під час проведення перевірки об`єкту будівництва виявлено такі порушення.
ПП «РЕМБУДЗАХІД» під керівництвом ГІПа ОСОБА_3 розроблено проектну документацію, яка отримала позитивний експертний звіт філії ДП «Укрдсржбудекспертиза» у Тернопільській області № 20-0743-17 від 22 листопада 2017 року «Щодо розгляду проектної документації» (головний експерт ОСОБА_1 ) і передана замовнику Управлінню капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (далі – УКБ) для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва. Однак, проектну документацію розроблено з порушенням (недотриманням) вимог вихідних даних для проектування, а саме: 
не розроблений розділ ОВНС, хоча у пункті 5 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 53 від 27 жовтня 2017 року, виданих Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, та у пункті 5 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 04 від 28 вересня 2017 року, виданих Відділом містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації Тернопільської області, зазначено, що об`єкт проектування знаходиться в охоронній зоні прибережно-захисної смуги природно-заповітного фонду і при його проектуванні необхідно дотримуватись вимог Закону України «Про природно-заповідний фонд України», що є порушенням частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 6, пункту 15, абзацу 2 пункту 17 «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року № 560.
За результатами перевірки УДАБІ складено акт № ТЮ-25.03/1 від 25 березня 2019 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № С-25.03/1 від 25 березня 2019 року, який вимагає до 25 квітня 2019 року усунути порушення вимог чинного законодавства та вихідних даних для проектування. 
Відповідач не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не є уповноваженою особою на розроблення чи коригування проектної документації, оскільки аналогічний припис видавався декільком суб`єктам містобудування, які в комплексі повинні були усунути виявлені порушення, тим самим виконавши вимоги припису.
Під час проведення перевірки на зауваження інспектора про відсутність розділу ОВНС особи позивач такого не надала, не доводила та не зазначила у поясненнях, зауваженнях або запереченнях, що зазначений розділ розроблявся і був наданий їй разом з іншими документами для проведення експертизи.
Доданий до позовної заяви розділ ОВНС та завдання на розроблення матеріалів ОВНС не містить дати затвердження, що унеможливлює ствердження, що такий розділ був розроблений до того як був виданий позитивний експертний звіт та на час проведення перевірки посадовими особами Управління. 
Учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, на виклик апеляційного суду не прибули, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи. 
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.
Як безспірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, на замовлення Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (далі – УКБ ОДА) ФОП ОСОБА_4 розробив проектну документацію на «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурною «Водна арена Тернопіль» в Тернопільському районі та в м. Тернопіль (а.с. 152-163).
За результатами розгляду проектної документації філією ДП «Укрдержбудекспертиза» у Тернопільській області був складений експертний звіт № 20-0743-17 від 06 листопада 2017 року, у якому зроблено висновок, що проектна документація не може бути затверджена та потребує доопрацювання за зауваженнями, наведених у додатку. Зокрема, для забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища, забезпечення санітарно - епідеміологічного благополуччя населення необхідно виконати  ОВНС по проекту у повному обсязі. 
Згідно із відповіддю на зауваження експертизи № 20-0743-17 від 06 листопада 2017 року зауваження щодо ОВНС було прийнято. 
За результатами (повторного) розгляду проектної документації складено експертний звіт (додаткові) № 20-0743-17/1 від 16 листопада 2017 року, у якому зазначено про неможливість затвердження проектної документації та необхідність її доопрацювання за зауваженнями, наведених у додатку. Так, у додатку до експертного звіту вказано про необхідність виконання ОВНС по проекту у повному обсязі. 
Відповідно до листа - повідомлення від 20 листопада 2017 року № 74 ПП «РЕМБУДЗАХІД», згідно із поданими зауваженнями експертизи (експертний звіт № 20-0743-17/1) за проектом «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурною «Водна арена Тернопіль» в с. Біла Тернопільського району» за шифром 52-2017 виконано доопрацювання та виправлення по пунктах. Зокрема, виконано том ОВНС по проекту в необхідному обсязі. 
Відтак, документи були направлені до філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Тернопільській області на експертизу, після якої такий був затверджений 22 листопада 2017 року.
УДАБІ з 12 березня 2019 року по 25 березня 2019 року на підставі електронного звернення ОСОБА_2 від 27 лютого 2019 року, наказу від 12 березня 2019 року № 08-П та  направлення від 12 березня 2019 року № Я-12.03/1 провело позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району» за адресою Тернопільська обл., Тернопільський р-н, сільська рада Білецька, за результатами якої склало акт від 25 березня 2019 року № ТЮ-25.03/1.
У ході перевірки відповідач дійшов висновку, що ПП «РЕМБУДЗАХІД» розроблено проектну документацію, яка отримала позитивний експертний звіт філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Тернопільській області № 20-0743-17 від 22 листопада 2017 року «Щодо розгляду проектної документації» (головний експерт ОСОБА_1 ) і передана замовнику УКБ для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва. При цьому проект розроблений з порушенням (недотриманням) вимог вихідних даних для проектування, оскільки не розроблений розділ ОВНС всупереч вимогам пункту 5 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 53 від 27 жовтня 2017 року, виданих Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, та пункту 5 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 04 від 28 серпня 2017 року, виданих відділом містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації, у яких вказано, що об`єкт проектування знаходиться у охоронній зоні прибережно-захисної смуги природно-заповітного фонду і при його проектуванні необхідно дотримуватись вимог Закону України «Про природно-заповідний фонд України», що є порушенням частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пунктів 6, 15, абзацу 2 пункту 17 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року № 560 (далі – Порядок № 560).
У відповідності до висновків, викладених у акті перевірки, УДАБІ видало оспорюваний припис № С-25-03/1 від 25 березня 2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов`язано ОСОБА_1 до 25 квітня 2019 року усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, шляхом приведення проектної документації до вимог чинного законодавства та вихідних даних для проектування.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо.
Механізм затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи регламентовано приписами Порядку № 560.
Відповідно до пункту 2 Порядку № 560 під терміном «проект будівництва» слід розуміти проектну документацію на будівництво об`єктів та комплексів (будов), розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.
Пунктом 5 Порядку № 560 передбачено, що перед схваленням та затвердженням проектів будівництва у випадках, визначених статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проводиться експертиза проектів будівництва, а у випадках, визначених Законом України «Про інвестиційну діяльність», - державна експертиза інвестиційного проекту, складовою якого є проект будівництва. 
Перед затвердженням проектів будівництва для проведення їх експертизи до проектної документації на будівництво об`єктів, що підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», додаються результати проведення такої оцінки. 
Для об`єктів, що підлягають оцінці впливу на довкілля, розробляється звіт з оцінки впливу на довкілля. За наявності звіту з оцінки впливу на довкілля матеріали (розділ) оцінки впливів на навколишнє середовище у складі проектної документації не розробляються. Схваленню, затвердженню та проведенню експертизи проекту будівництва, що реалізується за рахунок державних капітальних вкладень та/або кредитів (позик), залучених державою або під державні гарантії, передує відповідно до законодавства відбір та/або обов`язкова державна експертиза державного інвестиційного проекту, складовою якого є проект будівництва.
За приписами пункту 17 Порядку № 560 замовник експертизи несе відповідальність згідно із законодавством за достовірність документів, поданих для проведення експертизи.
Експертна організація несе відповідальність згідно із законодавством за належну якість проведення експертизи.
Згідно з частиною 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі – Закон № 3038-VI) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:
- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Відповідно до підпункту 1 пункту 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Пунктом 16 Порядку № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Згідно із положеннями пункту 17 вказаного Порядку у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Відповідно до пункту 19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Виходячи із наведеного суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що  на момент проведення перевірки ПП «РЕМБУДЗАХІД» у період з 12 березня 2019 року по 25 березня 2019 року проектна документація із розділом ОВНС була розроблена, оскільки відповідний проект був затверджений 22 листопада 2017 року (а.с. 70).
Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із відсутності у позивачки обов`язку зберігати усі матеріали, які стосуються проведення експертизи проектної документації по кожному об`єкту будівництва, виходячи із положень прийнятого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21 грудня 2012 року Національного стандарту ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012 «Настанова з організації проведення експертизи проектної документації на будівництво» (далі - ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012), відповідно до пункту 10.1 якого усі матеріали, які стосуються проведення експертизи проектної документації по кожному об`єкту будівництва, підлягають постійному зберіганню в архіві експертної організації або можуть бути передані на зберігання до спеціалізованої архівної установи. 
Одночасно апеляційний суд звертає увагу на те, що приписи пунктів 1, 2 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16 травня 2011 року № 45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.03.2012 № 122), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2011 року за № 651/19389 (далі - Порядок № 122) та пункту 17 Порядку № 560 надавали суду першої інстанції належні правові підстави для висновку про те, що позивач, як головний експерт, не є належним суб`єктом для пред`явлення до неї вимоги про усунення порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення проектної документації до вимог чинного законодавства та вихідних даних для проектування. 
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що адміністративний суд, керуючись принципом верховенства права, має розглядати право не як закон чи систему нормативних актів, а як втілення справедливості. Суд має спрямовувати своє провадження на досягнення справедливості, що і є правосуддям.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Тому апеляційний суд вважає за можливе врахувати позицію Європейського суду з прав людини, яку він висловив у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п. 53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
У пункті 110 рішення Європейського суду з прав людини Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97) Європейський суду з прав людини визначив, що «…адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень».
Хоча ця справа стосується податкового спору, на переконання апеляційного суду, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб`єктом приватного права і  суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.
Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 500/969/19 – без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	Т. В. Онишкевич 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	Я. С. Попко   	
Постанова у повному обсязі складена 30 січня 2020 року.