П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/18929/19	
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача –Стас Л.В.,
суддів: Шеметенко Л.П., Турецької І.О.,
за участю секретаря – Худика С.А.,
за участю представника апелянта –Мунтяна І.Ю.,
за участю апелянта – Бах Мамаду Яя,
за участю перекладача – Боячко К.В.
за участю представника позивача – Стельмаха О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя про примусове видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі – позивач, ГУ ДМС України в Одеській області) звернувся до суду із позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що відповідач незаконно перебуває на території України. Строк дії документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України сплив, у зв`язку з чим, відповідач вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 203 КУпАП. Рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10 вересня 2015 року про примусове повернення в країну походження громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя та зобов`язання покинути територію України у термін до 24 вересня 2015 року відповідачем добровільно не виконано. Проте, лише 07 листопада 2019 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_1 . В подальшому відповідно до ст. 263 КУпАП його було затримано в адміністративному порядку.
З огляду на те, що є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, про що свідчить його ухилення від добровільного виїзду, позивач просив прийняти рішення про примусове видворення відповідача за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року поновлено ГУДМС України в Одеській області процесуальний строк звернення до суду. Позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя про примусове видворення за межі території України - задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, громадянин Гвінеї Бах Мамаду Яя, через свого представника - адвоката Мунтян І.Ю., звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначив, що позивач звернувся до суду з порушенням, передбаченого ст.122 КАС України тримісячного строку на подачу адміністративного позову, при цьому не заявив клопотання про поновлення строку із зазначенням поважності причин пропуску строку.
Також апелянт вказав, що у позивача не було законної мети щодо затримання, для забезпечення провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.203 КУпАП. Фактично, посадові особи ГУ ДМС України в Одеській використали адміністративне затримання лише з метою незаконного позбавлення свободи, для доставки до суду першої інстанції.
Крім того апелянт зазначив, що під час вручення йому рішення про примусове повернення №50 від 10 вересня 2015 року, під час притягнення до адміністративної відповідальності у 2015 році та затримання 07 грудня 2019 року, він не був забезпечений адвокатом, а відтак, не володіючи українською мовою та перебуваючи в умовах ізоляції, не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися під час його затримання та не міг отримати належне роз`яснення його прав, а також отримати правову допомогу. Зауважив, що йому не було вручено примірник рішення про примусове повернення в перекладі мовою, якою він володіє.
Позивач, ГУ ДМС України в Одеській області, не скористався свої процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких мотивів.
Судом встановлено, що 07 листопада 2019 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64, було виявлено особу, яка назвалась громадянином ОСОБА_1 Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень у відповідача було встановлено, що вказана особа знаходиться на території України без документів на право проживання в Україні. 
Громадянин ОСОБА_1 Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибув на територію України легально у 2014 році у м. Донецьк за допомогою паспорта громадянина Гвінеї для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 06 листопада 2013 року, строком дії до 05 листопада 2018 року.
Громадянин Гвінеї Бах Мамаду Яя, 15 листопада 1992 року, отримав студентську візу на проживання на території України, що підтвердили учасники справи в ході судового розгляду.
В подальшому, громадянин Гвінеї Бах Мамаду Яя вступив до навчався в МГУ (м.Одеса), але вже сплив тривалий час, як він припинив навчання.
На даний час громадянин Гвінеї Бах Мамаду Яя не є студентом, тому на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. Строк дії паспорта громадянина Гвінеї для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 сплив ще 05 листопада 2018 року.
10 вересня 2015 року за порушення ч. 1ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_2 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №051243 та постанову про накладення адміністративного стягнення від 10 вересня 2015 року ПН МОД №051243, якою відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 510 грн.
Також, 10 вересня 2015 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя та зобов`язано його покинути територію України у термін до 24 вересня 2015 року.
У визначений термін для добровільного повернення в країну походження громадянин ОСОБА_1 Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з території України не виїхав. 
Будь-яких дій щодо легалізації проживання на території України не здійснив.
07 листопада 2019 року відповідач повторно був затриманий працівниками ГУ ДМС України в Одеській області.
07 листопада 2019 року на підставі порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, за ч. 1 ст. 203 КУпАП, стосовно громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_2 , складено протокол про адміністративне затримання МОД №00019 за ч.2 ст.263 КУпАП.
На даний час громадянин ОСОБА_1 Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_2 , постійного місця проживання та законного джерела існування не має. ГУ ДМС України в Одеській області є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець території України знаходиться не законно, ухиляється від виконання рішення про примусове повернення, а тому існує ризик незаконного перебування іноземного громадянина на території України.
На підставі викладеного, ГУ ДМС України в Одеській області звернувся до суду з позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача відсутні правові підстави для проживання на території України, відсутні кошти на повернення до країни походження, а також паспортний документ для повернення, таким чином є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, що підтверджується його ухиленням від добровільного виїзду, а тому позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.
При цьому суд зазначив, що враховуючи, що факт невиконання рішення про примусове повернення від 10 вересня 2015 року №50 було встановлено 07 листопада 2019 року, отже в порядку ст.121 КАС України, строк звернення до адміністративного суду з позовом про примусове видворення громадянина Гвінеї ОСОБА_3 Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_2 , підлягає поновленню.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі – Закон №3773-VI).
Відповідно до ч.5 №3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Положеннями статті 26 Закону №3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Втім, у визначений термін відповідач не виконав рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10 вересня 2015 року про примусове повернення в країну походження.
На підставі цього, 07 листопада 2019 року, стосовно громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя, ІНФОРМАЦІЯ_2 , складено протокол про адміністративне затримання МОД №00019 за ч.2 ст.263 КУпАП.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Положеннями ч. 1ст. 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
З аналізу наведеного вбачається, що підставою для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Колегія суддів зазначає, що відповідач, як громадянин іноземної держави, незалежно від законності перебування на території України, мав можливість реалізувати своє право на добровільне повернення чи оскарження рішення органу, однак цього не зробив.
До того ж, в матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
При цьому, колегія суддів вказує, що з наявної в матеріалах справи копії паспорта громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя вбачається відмітка про прийняте рішення від 10 вересня 2015 року щодо примусове видворення, тобто відповідач був обізнаний про наявність рішення від 10 вересня 2015 року про примусове повернення в країну походження у термін до 24 вересня 2015 року.
Вказані обставини також підтверджує наявна в матеріалах справи розписка від 10 вересня 2015 року (а.с. 14) про отримання особисто громадянином Гвінеї Бах Мамаду Яя копії рішення про примусове повернення, з якої вбачається, що відповідачу було роз`яснено зміст рішення, порядок його виконання та оскарження. Також до відповідача була доведена інформація про можливість звернення до Центру надання правової допомоги. Однак, згідно пояснень від 07 листопада 2019 року вбачається, що відповідач на всіх стадіях розгляду справи про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відмовлявся від послуг адвоката та перекладача.(а.с.15)
З урахуванням викладеного, можливо прийти до висновку, що відповідач не був обмежений у можливості скористатися правом на захист, був обізнаний зі змістом рішення про примусове повернення, позовом про затримання та порядком його оскарження.
У вказаний період часу у відповідача була реальна можливість для з`ясування питання про законність права проживання на території України за допомогою перекладача та фахівця в галузі права.
Втім, рішення про примусове повернення від 10 вересня 2015 року, станом на час розгляду апеляційним судом даної справи, не було оскаржено відповідачем, ані в судовому, ані в іншому порядку, а тому є чинним.
Таким чином, колегія суддів критично ставиться до посилання громадянин Гвінеї Бах Мамаду Яя в апеляційній скарзі на те, що він не отримував копії оскаржуваного рішення від 10 вересня 2015 року, йому не було роз`яснено право на судове оскарження вказаного рішення, у випадку незгоди з ним, та порядок оскарження, а також про право на отримання правової допомоги, та допомоги перекладача.
З огляду на факт проживання відповідача на території України без документів на право проживання, вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, враховуючи відсутність у відповідача належного паспортного документу для виїзду з території України (оскільки вказаний паспорт втратив чинність) та не виконання ним добровільно рішення про примусове повернення в країну походження, вбачаються обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення за межі території України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення за межі території України.
При цьому, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для поновлення строку звернення до суду з позовом, оскільки факт невиконання рішення про примусове повернення від 10 вересня 2015 року №50 було встановлено позивачем лише 07 листопада 2019 року.
Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що позивач звернувся до суду з порушенням тримісячного строку на подачу адміністративного позову, а саме: 07 листопада 2019 року, без заяви про поновлення строку із зазначенням поважності причин пропуску строку, колегія суддів вказує, що вони спростовуються наявним в матеріалах справи клопотанням ГУ ДМС України в Одеській області про поновлення строку на звернення до суду з позовом від 18 грудня 2019 року, із зазначенням причин пропуску строку, які судом першої інстанції визнані поважними.
Статтею 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Розподіл судових витрат згідно вимог ст.139 КАС України не передбачено.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу громадянина Гвінеї Бах Мамаду Яя ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складений 29.01.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.