Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа № 278/671/16-к
провадження № 51- 2321км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 21 січня 2020 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Житомирського апеляційного суду від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_2 та призначив новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.
За вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2017 року ОСОБА_2 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення. Житомирський апеляційний суд ухвалою від 27 лютого 2019 року вирок щодо ОСОБА_2 залишив без зміни.
Виправдовуючи ОСОБА_2 , суд першої інстанції, в тому числі, виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_2 з метою заволодіння коштами ОСОБА_3 здійснив замовлення на складі «Атон» металочерепиці та витратних матеріалів на суму лише 12 095,36 грн, а решту отриманих від потерпілої коштів у сумі 8173,64 грн привласнив. При постановленні вироку судом першої інстанції також зазначено про те, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_2 у формі умислу на заволодіння коштами ОСОБА_3 за вищевказаних обставин, що, попри завдання обвинуваченим майнової шкоди потерпілій ОСОБА_3 внаслідок доставлення металочерепиці меншої вартості виключає наявність у його діянні складу інкримінованого злочину, а тому він підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Наявні в провадженні докази, на думку суду першої інстанції, можуть свідчити про обман покупця з боку працівників складу «Атон», проте встановлення цієї обставини не входить до повноважень суду, оскільки відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.
При ухваленні постанови судом касаційної інстанції було зазначено, що апеляційний суд при розгляді апеляційних скарг не навів належних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали щодо обвинуваченого  ОСОБА_2 , та підстав, на яких апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_3 визнав необґрунтованими, чим порушив вимоги ст. 419 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та як наслідок могло потягти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Проте з такими висновками Суду не погоджуюсь, виходячи з наступного.
 
Доводи прокурора в касаційній скарзі фактично зводяться до переоцінки доказів, що згідно з вимогами ст. 433 КПК України не є предметом касаційного розгляду. Прокурор у скарзі належним чином не мотивував свого доводу про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, вказав на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.
 
Разом із тим, на мою думку, суд першої інстанції надав оцінку всім доказам та належним чином обґрунтував своє рішення про виправдання обвинуваченого, пославшись на відповідні вимоги кримінального процесуального та цивільного законодавства.  
Відповідно до положень, передбачених ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Так, при постановленні вироку, виходячи із відповідних положень законодавства України, чинних на момент здійснення замовлення, суд першої інстанції надав оцінку достовірності замовлень від 19 серпня 2015 року на ім`я ОСОБА_2 без номера на загальну суму 19 678,42 грн (т. 1, а.п. 95) та № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн (т. 1 а.п. 146). 
При цьому судом першої інстанції враховано, що згідно з п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу, зобов`язані видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції. Розрахунковий документ відповідно до ст. 2 зазначеного Закону — це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну. Форма і зміст розрахункових документів встановлюються органами доходів і зборів (ст. 8 вказаного Закону). Відповідно до чинного на момент купівлі ОСОБА_2 на складі “Атон” металочерепиці Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 01 грудня 2000 року № 614, установлені в цьому Положенні вимоги до змісту розрахункових документів визначають їх обов`язкові реквізити. У разі відсутності будь-якого обов`язкового реквізиту документ не вважається розрахунковим (п. 2.1 Положення). Обов`язковим реквізитом розрахункових документів, що виготовляються друкарським способом (на відміну від тих документів, що друкуються реєстратором розрахункових операцій), є наявність підпису особи, що здійснює розрахунки (п. 5.3 Положення). У замовленні, наданому ОСОБА_2 на суму 19 678,42 грн, є підпис особи, що здійснила розрахунки, – це підпис ОСОБА_4 , а в замовленні № 1152 від 19 серпня 2015 року такий підпис відсутній, а тому згідно з вимогами вищенаведених нормативно-правових актів цей документ не може вважатися розрахунковим. Крім цього, судом було враховано, що цей документ виданий фізичною особою — підприємцем ОСОБА_5 , у якої ОСОБА_2 металочерепиці не замовляв.
Відповідно до ч. 1 ст. 208 ЦК України правочини між фізичною та юридичною особою, за винятком тих, що повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, а також правочини фізичних осіб між собою на суму понад двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян належить вчиняти у письмовій формі. На підставі ч. 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Недодержання цієї форми не тягне недійсності такого правочину, проте у випадку заперечення однієї зі сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитись письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків (ч. 1 ст. 218 ЦК України). 
Виходячи з цих положень, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що оригінал замовлення № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн (т. 1, а.п. 146), а також його копія (т. 1, а.п. 107) через відсутність необхідних реквізитів, у тому числі й підписів, не можуть вважатись достовірними доказами замовлення   ОСОБА_2 19 серпня 2015 року для ОСОБА_3 металочерепиці саме на таку суму.
Водночас при постановленні вироку суд не взяв до уваги:
- відомості робочого блокнота ОСОБА_6 про сплату ОСОБА_2 19 серпня 2015 року авансу в сумі 6000 грн та 21 серпня 2015 року ще 6095 грн (т. 1, а.п. 150), оскільки цей блокнот не є офіційним документом, не містить необхідних реквізитів, оглянутий лише 25 лютого 2016 року, тобто через півроку після подій, що, на думку суду, не виключало можливості виконання ОСОБА_6 відповідних записів після звернення ОСОБА_3 із заявою до міліції у вересні 2015 року;
- відомості книги обліку доходів ФОП ОСОБА_7 щодо надходження 19 серпня 2015 року та 21 серпня 2015 року коштів, оскільки безпосередньо досліджений судом оригінал вказаної книги мав очевидні ознаки виправлень у сумах доходів саме за 19 серпня 2015 року та 21 серпня 2015 року, що ставить під сумнів достовірність зазначених відомостей, а тому вони не були використані судом.
На підставі вимог ч. 1 ст. 218 ЦК України суд оцінив як недостовірні показання працівників ФОП ОСОБА_7 — ОСОБА_6 та ОСОБА_4 про замовлення ОСОБА_2 19 серпня 2015 року металочерепиці та витратних матеріалів саме на 12 095,36 грн, оскільки ці показання зацікавлених осіб не підтверджено достовірними письмовими доказами.
Суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду кримінального провадження провів судове слідство, повторно дослідив письмові докази, допитав у судовому засіданні обвинуваченого, свідків та дійшов висновку, що органом досудового слідства та прокурором у судовому засіданні не доведено поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_2 у незаконному заволодінні шахрайським шляхом отриманих від потерпілої коштів у сумі 8173,64 грн. 
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції в цілому дотримався вимог закону, а доводи в апеляційних скаргах про неправильну оцінку доказів обвинувачення та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження є у своїй більшості безпідставними та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду провадження. При цьому апеляційний суд ретельно проаналізував доводи в апеляційних скаргах прокурора та потерпілої, які аналогічні наведеним у касаційній скарзі прокурора, та, на мою думку, надав їм належну оцінку. 
Беручи до уваги зазначене, а також враховуючи процесуальні перспективи цього провадження, не вбачаю підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду.

21 січня 2020 року
 
Суддя                                                                                                              ОСОБА_1